Sentencia SOCIAL Nº 605/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 413/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 413/2019
NIG PV 48.04.4-18/000108
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0000108
SENTENCIA Nº: 605/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por 'CRUZ ROJA ESPAÑOLA', ASAMBLEA DE BIZKAIA,
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao , de fecha 19 de Diciembre de 2018 , dictada
en proceso que versa sobre materia de MODIFICACION DE LAS CONDICIONES LABORALES (RPC) , y
entablado por DON Jorge , frente a la - Entidad Sanitaria ahora recurrente -, 'CRUZ ROJA ESPAÑOLA'
-COMITE PROVINCIAL DE BIZKAIA- ; interviniendo en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL ,
respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien
expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor Don Jorge , con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la demandada 'CRUZ ROJA', con una antigüedad desde el 2/04/13, categoría profesional de orientador formador y salario bruto mensual de 1.728,18 euros, con inclusión de prorratas.

2º.-) La empresa desde el inicio de la relación laboral venía aplicando el convenio colectivo de Establecimientos Sanitarios Privados de Hospitalización de Bizkaia.

3º.-) El 1/06/16 tuvo entrada en el JS nº 1 de esta Plaza demanda interpuesta por el actor frente a 'CRUZ ROJA' a través de la que se instaba, a los efectos de interés actual, la aplicabilidad a la relación laboral del convenio colectivo del sector de Intervención Social.

Incoados autos 456/16 en el citado JS nº 1, se dictó sentencia estimatoria de primer grado el 15/06/17 , que fue confirmada por STSJPV 24/09/17 recurso 1902/17 , declarándose aplicable a las partes el convenio provincial de Intervención Social de Bizkaia, que se tiene por expresamente reproducido al obrar como documento nº 10 del ramo del trabajador.

4º.-) Paralelamente a la tramitación del procedimiento judicial expresado en el Hecho anterior, empresa y trabajadores iniciaron la negociación de un convenio colectivo de empresa, siendo pacífico que desde el 2/06/17 el actor pasó a prestar servicios ¿al igual que el resto de trabajadores¿ conforme al siguiente horario: ¿Lunes, de 9:00 a 14:00 y de 15:00 a 18:00.

¿Martes, jueves y viernes de 8:00 a 15:00 (tardes libres).

¿Miércoles, de 8:00 a 14:00 y de 15:00 a 17:00.

5º.-) El convenio colectivo de 'CRUZ ROJA' en Bizkaia para los años 2017-2019 fue finalmente publicado en el BOB 28/07/17, dándose por expresamente reproducido (documento nº 10 de la parte actora).

6º.-) La empresa remitió al demandante comunicación fechada el 1/12/17 con el siguiente contenido: 'Muy Sr nuestro: Una vez recibida la Sentencia definitiva del TSJPV, dictada en el procedimiento seguido a su instancia en reclamación de la aplicación a sus condiciones de trabajo del Convenio Colectivo de Intervención Social de Bizkaia, y habiéndose declarado que ha de aplicársele las condiciones laborales que en el mismo se contienen, pasamos a detallarle como quedan estas en los distintos aspectos más habituales: ¿¿Grupo Profesional, Antigüedad y Salario: El reconocido en la resolución de instancia.

¿¿Jornada máxima anual: 1.635 horas de trabajo efectivo.

¿¿Horario: Al no estar especificado en el Convenio de aplicación, pasará a realizar el que tenían al plantearse la demanda (37 horas y 20 minutos a la semana): Lunes a jueves de 9:00 a 14:05 y de 16:00 a 18:30 y Viernes de 8:00 a 15:00 Flexibilidad horaria: Horario de Entrada a partir de las 8:30 Horario de Salida a partir de las 17:00 Comida: 1 hora como mínimo Los distintos centros/departamentos deberán mantener todos los días el horario de atención al público como hasta ahora: Lunes a jueves de 9:00 a 14:05 y de 16:00 a 18:30 y Viernes de 8:00 a 15:00 Jornada Intensiva: Lunes a Viernes de 8:00 a 15:00 (del 15/06 al 15/09) Deberá comunicar su propuesta horaria, que empezará a realizar el 4 de diciembre de 2017, a su responsable para que una vez autorizado sea comunicado al Departamento de Personal.

¿¿Vacaciones: 32 días laborables y 1 día de libre disposición (en las condiciones especificadas en el convenio de aplicación); que podrán ser disfrutadas como lo hacían antes de plantear la demanda (Los días de vacaciones se solicitarán en un período completo que excepcionalmente, previa autorización escrita del Secretario Provincial, podrá ser fraccionado en 3 partes como máximo. Los turnos de vacaciones se establecerán de forma rotativa, a fin de evitar tratos de preferencia o discriminación).

Consideramos que las condiciones expuestas suponen y expresan el total acatamiento de las resoluciones dictadas en el procedimiento.

Lo que le comunicamos por medio de la presente a los efectos oportunos.

De la presente carta, que se le notificará personalmente, se dará traslado, para su conocimiento, al Comité de Empresa, a los efectos oportunos''.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimando en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda presentada por Jorge frente a 'CRUZ ROJA', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo declara que la modificación sustancial de condiciones de trabajo de que ha sido objeto la demandante es injustificada, debiendo la demandada estar y pasar por este pronunciamiento y a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Jorge .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada- Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 6 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación , Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 21 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado en su pretensión subsidiaria la demanda que D. Jorge dirigió frente a 'CRUZ ROJA', en proceso en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y ha declarado que la modificación sustancial de condiciones de trabajo ¿ horario - de que ha sido objeto el trabajador demandante es injustificada, debiendo la demandada estar y pasar por este pronunciamiento y reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la parte demandada, 'CRUZ ROJA', dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 20 ET . Argumenta la empresa recurrente, en esencia, que la Sentencia recurrida no le reconoce el ejercicio del poder de dirección en toda su extensión, al negarle la regulación de la jornada del trabajador demandante con la amplitud que la norma reconoce; que el horario que el demandante tenía no era una condición más beneficiosa que se haya incorporado al bagaje de sus derechos laborales, al faltar los requisitos para ello; que, una vez declarada la firmeza de la Sentencia que declaraba la aplicabilidad del Convenio de Intervención Social, la empresa ha ordenado la vuelta a las condiciones de trabajo anteriores a las que se le determinaron en la negociación del nuevo Convenio; que hay muchas diferencias entre el Convenio de empresa y el aplicable al demandante y que todas se le han reconocido y aplicado, pero que no sería justo y resultaría discriminatorio para el resto que sigan disfrutando de una flexibilidad horaria ganada durante la negociación colectiva a cambio de sacrificios y contraprestaciones que no ha hecho el demandante; que la Sentencia contiene una suerte de incongruencia, pues de manera indirecta, al estimar la demanda, exige a la demandada el cumplimiento de los requisitos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando a lo largo de la Sentencia se razona que la modificación operada no lo es.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: el demandante trabaja para la demandada desde abril de 2013 como orientador formador, habiéndosele aplicado desde el inicio de la relación laboral el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios Privados de Hospitalización de Bizkaia; por Sentencia de 15 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Bilbao , confirmada por la de esta Sala de 24 de septiembre de 2017 ¿ Recurso 1902/17 - se declaró la aplicabilidad a la relación laboral del Convenio Colectivo del sector de Intervención Social; paralelamente a la tramitación del proceso judicial referido, se inició en la empresa la negociación de un Convenio Colectivo propio y desde el 22 de junio de 2017 el demandante pasó a prestar servicios ¿ al igual que el resto de trabajadores ¿ conforme al siguiente horario: ¿Lunes, de 9:00 a 14:00 y de 15:00 a 18:00, ¿Martes, jueves y viernes de 8:00 a 15:00 (tardes libres), ¿Miércoles, de 8:00 a 14:00 y de 15:00 a 17:00; el Convenio Colectivo de 'CRUZ ROJA' en Bizkaia para los años 2017-2019 fue finalmente publicado en el BOB de 28 de julio de 2017; el 1 de diciembre de 2017 la empresa remitió al demandante comunicación en la que se le notificaban sus condiciones laborales, entre ellas un cambio de horario que implicaba trabajar todas las tardes, a excepción de la del viernes, cuando antes se libraban las tardes de martes y jueves, argumentando la demandada que dichas condiciones suponen el total acatamiento de las resoluciones judiciales sobre la aplicabilidad del Convenio de Intervención Social.

El recurso va a ser desestimado.

Partimos de los estrictos términos en que la empresa demandada plantea su suplicación, con la denuncia de los preceptos indicados ¿ artículo 20 ET , en sus apartados 1, 2 y 3 -. Precepto cuyo contenido solamente guarda relación con la cuestión litigiosa en su apartado 1, referido a la obligación de la persona trabajadora de realizar el trabajo bajo la dirección del empresario, pero sin que se aprecie relación directa con los apartados 2 y 3. En cualquier caso, lo que alega la demandada es que la instancia no le reconoce el poder de dirección que estas normas prevén.

Algo que hemos de rechazar. Así, en efecto, el empresario tiene el derecho a fijar las condiciones de la prestación de trabajo según lo dispone el citado artículo 20.1 ET , pero este poder de dirección no es absoluto, sino que se encuentra sometido a determinados límites, entre los cuales se halla, a lo que al presente pleito afecta, el de no alterar sustancialmente las condiciones de prestación de servicios convenidas. De ahí que la empleadora no pueda realizar de manera unilateral variaciones novatorias sustanciales en el contenido del contrato de trabajo si no es en los términos de procedimiento y de fondo que regula el articulo 41 ET .

Discute en este recurso la empresa demandada la cualidad de sustancial de la modificación horaria decidida por la empresa y, al mismo tiempo, entiende que la novación se halla amparada por la aplicación del Convenio de Intervención Social y que el horario de trabajo del demandante no tenía el carácter de condición más beneficiosa incorporada a la relación laboral.

En primer lugar, hemos de señalar que la condición de trabajo alterada ¿ horario ¿ se hallaba incorporada a la relación laboral. En este sentido, hemos de recordar lo que esta Sala tiene razonado en otras ocasiones ¿ por todas, citaremos en esta ocasión nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2017 ¿ Rec.

2215/17 -, hemos de estar a la elaboración jurisprudencial del principio de condición más beneficiosa, en los siguientes términos: '(...) Recogiendo la previa doctrina, la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de dos mil siete, recurso 5/06 , enseña: 'con respecto al principio de condición más beneficiosa, fundado en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , la Sentencia más reciente de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2006 (Rec. 3936/2005 ), recuerda la doctrina recogida en la Sentencia de 29 de marzo de 2000 (Rec. 3590/1999 ), que se expresó así: 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 18 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea (...)'.

A ello ha de añadirse, de modo resumido, que constituye una condición más beneficiosa de origen contractual la hecha por la empresa, en cuanto es aceptada y disfrutada pacíficamente por una persona trabajadora ¿ STS de 9 de octubre de 2003 - o por un colectivo de ellas ¿ SSTS de 14 de octubre de 2011 y de 28 de octubre de 2012 -. Así, la condición más beneficiosa es de origen contractual, de modo que las mejoras nacidas de pactos colectivos no son condiciones más beneficiosas en sentido estricto y han de correr la suerte de la propia negociación colectiva y pueden venir afectadas por la propia autonomía colectiva ¿ SSTS de 11 de febrero de 1997 , 24 de enero de 2000 o 30 de marzo de 2006 -.

Más recientemente, en Sentencia de 16 de septiembre de 2015 ¿ RC 330/2014 -, el Tribunal Supremo ha razonado, en argumentación recreada en varias resoluciones, en torno a la condición más beneficiosa, como sigue: '(¿) La sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2013, recurso 4/2012 ha establecido: ' La resolución del caso sometido a debate impone un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa [CMB, en adelante]: a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, 'pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones' (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar.

4413], sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 -rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)'.

Por su parte, la sentencia de 15 de junio de 2015, recurso 164/2014 ha dispuesto lo siguiente: 'Como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, recurso 209/2011 : 'Para abordar esa cuestión es preciso hacer un resumen de la doctrina de esta Sala sobre el nacimiento y extinción de las llamadas condiciones más beneficiosas del contrato. La Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 2005 (R.

71/2004 ), 3 de diciembre de 2008 (R. 4114/07 ), 26 de julio de 2010 (R. 230/09 ), 17 de septiembre de 2010 (R. 245/09 ), 28 de octubre de 2010 (R. 4416/09 ) y 26 de septiembre de 2011 (R. 149/10 ) entre otras, ha señalado: 'La doctrina de esta Sala tiene declarado -SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores 'que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )'.

'La doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable - siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.- 111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/07 )'.

Por su parte la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1995, recurso 2384/1994 , contiene el siguiente razonamiento: 'Como dijo la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1993 y recuerda la de 21 de febrero de 1994 'no basta la repetición o la persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio... Ni es suficiente que el beneficio tenga duración en el tiempo, ni es tampoco precisa esa nota de la duración o persistencia'. Lo fundamental es que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencia de 21 de febrero de 1994 ). Que cualquiera que sea el título originario de la concesión, constituya un derecho adquirido y no un mero uso de empresa. Habrá un derecho adquirido o condición más beneficiosa cuando se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencia de 25 de enero de 1995 )'.

Pues bien, en el caso enjuiciado, entendemos que el horario determinado por la empresa en junio de 2017 se incorporó al contrato entre las partes, habida cuenta de que en modo alguno se fijó tal horario con un carácter condicionado o subordinado a la aprobación del nuevo Convenio de empresa o a su aplicación al demandante.

Por otra parte, ha quedado claro en la Sentencia recurrida que el Convenio aplicable al demandante ¿ el de Intervención Social ¿ no regula el horario de trabajo, por lo que difícilmente puede argumentarse para la adopción de la medida analizada que la misma obedezca a la estricta e íntegra aplicación de dicho Convenio.

A lo que debe añadirse, como también acertadamente hace la instancia, que la Disposición Final Tercera de este Convenio contempla lsucompatibilidad con condiciones de trabajo mejores.

Finalmente, la sustancialidad de la modificación es clara y así se recoge en la fundamentación de la Sentencia recurrida, sin que ello sea expresamente combatido adecuadamente en el recurso, al no invocarse ni norma ni doctrina jurisprudencial al respecto. A lo que debe añadirse que la Sala no aprecia en modo alguno ninguna incongruencia en este sentido, ya que la instancia razona reiteradamente sobre la sustancialidad de la modificación operada ¿ en el Fundamento de Derecho segundo se razona que '(...) Por lo demás, la actuación de la empresa de 1/12/17 se identifica nítidamente como una modificación sustancial de condiciones de trabajo en materia de horario, resultando objetivamente más oneroso el régimen impuesto tras la carta, al implicar trabajar todas las tardes, a excepción de la del viernes, cuando antes se libraban las tardes de martes y jueves (...)'.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la recurrente 'CRUZ ROJA ESPAÑOLA' -COMITÉ PROVINCIAL DE BIZKAIA-, del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y D. Adicional 2 de la Ley 1/1996 ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'CRUZ ROJA ESPAÑOLA' -COMITÉ PROVINCIAL DE BIZKAIA-, frente a la Sentencia de 19 de Diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 19/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0413-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0413-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.