Sentencia SOCIAL Nº 605/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 895/2021 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000895/2021

NIG: 3803844420200000857

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000605/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000111/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Hilario; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrido: Esther; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000895/2021, interpuesto por D./Dña. Hilario, frente a Sentencia 000194/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000111/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Hilario, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. Esther y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 26 de mayo de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Hilario, mayor de edad, con DNI NUM000, inició su relación laboral con Esther en fecha 25.05.2015, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial de 35 horas semanales, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y salario bruto mensual prorrateado de 1.067,81 euros. (Folios 30, 68 a 71)

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido).

TERCERO.- El día 27.12.2019 la empresa demandada notificó al trabajador demandante carta de despido disciplinario, con efectos el 27.12.2019 por la comisión de una falta tipificada como muy grave según el art. 54.2 a) ET. El contenido de la carta de despido se da por enteramente reproducido en el presente hecho probado y destacan los siguientes hechos extremos: 'Muy Sr. Mío: Por medio de la presente le comunico que se ha tenido conocimiento de que Ud. ha incurrido en incumplimientos contractuales graves y culpables consistentes en: Faltar al trabajo los días 04 y 06 de noviembre de 2. O 19 sin J'a debida justificación, así como retrasos continuos superiores a 05 minutos, los días, 05, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 2 7, 28 y 29, del mes de noviembre de 2019 sin la debida justificación, asimismo durante los días? 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12, 13 16, 17, 18, 19, 20, 23 y 26 de Diciembre de 2.019, y siempre sin la debida justificación. De acuerdo con la conducta anteriormente descrita, Ud. ha cometido falta muy grave de orden laboral, tipificada en el artículo 54.2 a) del Real Decreto Legislativo 212015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que esta Empresa, en uso de las facultades 2 que le están conferidas en el ordenamiento jurídico vigente y, en concreto, en los arts. 54 y 58 del Real Decreto Legislativo 212015, ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO. La sanción de despido que se le impone tendrá efectos desde el día 2 7 de diciembre de 2019, y en todo caso desde su notificación efectiva al interesado. Asimismo, se pone en su conocimiento que tiene a su disposición la liquidación correspondiente. Le agradezco que firme la copia de la presente para simple constancia de la misma, sin que la firma de recibo suponga conformidad con el texto ni con la medida extintiva'. (Folio 17)

CUARTO.- El horario diario del actor era de 8.30 a 15.30. (Folio 63)

QUINTO.- El trabajador se ausentó del trabajo los días 4 y 6 de noviembre de 2019 sin justificar dicha ausencia? asimismo, tuvo faltas de puntualidad superiores a cinco minutos sin justificar los días los días, 05, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 2 7, 28 y 29, del mes de noviembre de 2019 Y durante los días? 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12, 13 16, 17, 18, 19, 20, 23 y 26 de Diciembre de 2.019. (Folios 59 y 60)

SEXTO.- En el mes de julio de 2019 el actor realizó una jornada superior a la pactada. (Folio 22)

SÉPTIMO.- Consta en autos justificantes de asistencia al HUNSC emitidos a solicitud del actor en fecha 22.01.2020 que acreditan que el mismo acudió a dicho centro hospitalario el día 18.12.2019 a las 10:40, 10:50 y 11:20. (Folios 26 a 28)

OCTAVO.- En fecha 11.02.2019 la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos emitió consulta nº 33/2018 en la que estableció como dictamen que el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife, publicado en el BOP de 16.04.1976 no se debería entender en vigor a día de hoy. (Folios 72 y 73)

NOVENO.- El salario del actor se compone de las siguientes partidas: - salario base: 787,50 euros. - PP extra: 262,50 euros. - Retribuciones voluntarias: 17,81 euros. (Folio 30)

DÉCIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 24.01.2020. (Folio 7)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Hilario frente a Esther, y en su consecuencia, confirmo el despido del actor llevado a cabo por la demandada y declaro extinguida la relación laboral de las partes con fecha de 27.12.2019 y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Hilario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 111/2020, se dicto sentencia en fecha 26 de mayo de 2021, por la que se desestima la demanda de don Hilario frente a Esther, confirmando el despido disciplinario y desestimando al reclamación de cantidad por trienios.

Don Hilario formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara procedente su despido de fecha 27 de diciembre de 2019; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probado primero y cuarto.

b) al amparo de la letra C) del artículo 193 del mismo texto legal para que se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido improcedente, por infracción de los artículos 60.2 y 54.2a) del Estatuto de los Trabajadores, 56, 54.1 y 34 del mismo texto legal, 3 y 8 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, en relación con el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores.

Solicita se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recuso, revoque la sentencia y dicte otra, por la que estimando íntegramente la demanda, declare el despido de la parte actora improcedente, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, a optar entre la readmisión, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, o el abono de la indemnización para el despido improcedente, e igualmente se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1260 euros, más el 10% de mora patronal.

Esther, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita, en primer lugar, que se modifique el hecho probado primero con la siguiente redacción:

' D. Hilario, mayor de edad, con DNI NUM000, inició su relación laboral con Esther en fecha 25.05.2015, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial de 35 horas semanales, con la categoría de auxiliar administrativo y salario mensual prorrateado de 1172,81 euros conforme a la aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife (salario base 787,50+antigüedad 78,75+pp extre 288,75).'

Basa tal adición en los folios 19 a 23 de su ramo de pruebas. .

Esta revisión no puede tener favorable acogida. Una de las cuestiones controvertidas en autos, es el salario del actora y la aplicación o no del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife. Aceptar la revisión fáctica de la parte actora, constituiría una predeterminación del fallo. Si se aplica o no el convenio colectivo citado, y cuál es el salario que debió percibir, no son hechos probados, sino cuestiones jurídicas a resolver en fundamentos de derecho.

En segundo lugar, se solicita se añada la siguiente redacción al hecho probado cuarto:

...El horario diario del actor era de 8.30 a 15.30. Sin embargo, existía el acuerdo, entre la empresa y el trabajador, en virtud del cual se iniciaba la jornada más tarde, se recuperaba extendiendo la jornada diaria hasta cumplir las indicadas 7 horas diarias o bien el actor recuperaba esa demora no descansando diariamente...'.

Basa tal adición en los folios 59, 60, 63, 64, 65, 22, 32, 33 y 51 a 55 de autos.

Esta adición no puede tener suerte estimatoria. Lo que pretende la parte es una revisión global de prueba, lo que se extrae del número de documentos, 13, sobre los que solicita la adición. Además estos documentos, han sido valorados por la juez de instancia. Así los folios 59 y 60 permiten a la misma concluir las ausencias y faltas de puntualidad en el trabajo, -hecho probado quinto.- Y el 63 le permite fijar el horario.

La adición que se pretende introducir entraría en contradicción con el hecho probado quinto, cuya modificación no se solicita.

Y en los documentos que cita no consta ningún acuerdo entre empresa y trabajador, y no se constata lo que afirma. Así no consta que cada uno de los días que entraba tarde, saliera también tarde, o que se registrará el tiempo de descanso, no utilizándolo los días que llegaba tarde.

En cualquier caso si el actor quería lograr una revisión fáctica, debió indicar día a día de los que se señalan en el hecho probado quinto de la sentencia, que horario hizo conforme al registro y no pretender en virtud de 13 documentos extraer conclusiones sobre un acuerdo táctico, cuando el registro de jornada constata que no todos los días que falta sale más tarde y no consta registro del tiempo de descanso.

TERCERO.- Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador se declare improcedente su despido. Sostiene en primer lugar que las faltas de asistencia de los días 4 y 6 de noviembre de 2019 estarían prescritas en aplicación del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 54.2.a del Estatuto de los Trabajadores, por el que se sanciona al actor, señala como faltas: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

La conducta concurre tanto cuanto se trata de faltas de asistencia o faltas de puntualidad y siempre que las mismas sea repetidas e injustificadas. Asiste la razón a la juez de instancia y no al recurrente, de que no pueden contemplarse por separado las faltas de asistencia y puntualidad del trabajador en orden a ejercer el poder disciplinario. El artículo citado sanciona las faltas de asistencia o puntualidad, de forma disyuntiva, de tal manera que tanto en el caso de que sean todas faltas de asistencia, o todas faltas de puntualidad, o se mezclen ambas, lo relevante es que sea repetitivas e injustificadas. Para concurra el requisito de repetición que exige el precepto legal, es necesario que se sucedan en el tiempo, de tal manera que el plazo de prescripción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, sólo puede empezar a computarse una vez que se han sucedidos varias faltas de asistencia y/o puntualidad. Y otro no puede ser el sentido de la conjunción 'o' y la redacción del precepto, que contempla conjuntamente como falta la inasistencia o puntualidad, y no de forma separada.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 1989: En tal clase de faltas ha de presumirse el conocimiento por el empresario desde la misma fecha de su comisión. Sin embargo, la impuntualidad sólo actúa como causa de despido cuando se manifiesta de manera repetida [ artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores . De ahí que su consideración no debe hacerse en forma aislada, sino en relación con determinado período de tiempo, pues sólo así será apreciable la conmutación que descubre la repetición. La falta repetida e injustificada de puntualidad tiene, pues, naturaleza asimilable a las faltas continuadas, lo que es importante a efectos del cómputo del plazo de prescripción, ya que opera como día inicial, para tales efectos, no el de cada impuntualidad, en su consideración aislada, sino la última realizada en el período de que se trate; así lo tiene declarado reiterada doctrina de la Sala, manifestada, entre otras, en sus sentencias de 13 y 17 de septiembre de 1984 , 14 de enero y 21 de octubre de 1986 , y 15 de septiembre de 1988. Consiguientemente , al ser de 27 de abril de 1987 la última impuntualidad que se consideró para decidir el despido, resulta evidente que el 8 de mayo siguiente no se había cumplido el plazo de sesenta días que consagra el artículo 60.2 que se invoca.

Y en autos, el período de faltas de puntualidad e inasistencia se concreta del 4 de noviembre de 2019 al 26 de diciembre de 2019, esto es, en un período inferior a los sesenta días del plazo de prescripción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores. Y el despido se produce el día 27 de diciembre de 2019 sin trascurrir el plazo de 60 días.

CUARTO.- En su segundo motivo de censura jurídica, niega el trabajador la proporcionalidad entre los hechos cometidos y su despido. Señala la infracción de los artículos 56, 54.2 en relación con el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores.

La Jurisprudencia, en interpretación del art. 54.2º apartado a) del ET, señala que las faltas de asistencia al trabajo no operan como causa de despido, objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento en que se han producido y con los efectos que comportan, sin desconocer el factor humano, criterios todos ellos que se utilizan para en su caso poder atemperar las consecuencias negativas de una conducta aislada de inasistencia, cuando pueden compensarse con otras circunstancias que, pese a mantener la falta de justificación de la ausencia, reduzcan la gravedad de la misma, así como que para la determinación del número de faltas de asistencia, y de puntualidad, operantes como causa de despido deben tenerse en cuenta las normas convencionales o reglamentarias.

En cuanto al elemento cuantitativo se ha de señalar que el tenor del artículo 54-1 a) del ET no determina la cuantificación numérica de la inasistencia o impuntualidad para la tipificación del incumplimiento grave y culpable que justifique el ejercicio del poder resolutorio por el empleador. De ahí que sea la jurisprudencia la que deba interpretar el precepto, la cual viene resolviendo de forma permanente que las faltas de asistencia y la impuntualidad han de ser analizadas en la realidad, momento o motivación en los que se han producido y con los efectos que causan ( SS TS de 29-12-80, 25-3-81, 13-11-81, 27-6-83 y 18-10-83). En consecuencia hay que examinar específica e individualizadamente el caso concreto sin desconocer el factor humano, de máxima importancia ( SS TS de 31-1-80 y 7-3-80), llevando a cabo una específica tarea individualizadora de la conducta del trabajador, a fin de determinar dentro del cuadro sancionador correspondiente, si en virtud de datos objetivos y subjetivos concurrentes procede o no la sanción, respondiendo a la exigencia y adecuación entre el hecho imputado y el comportamiento y sanción correspondiente ( SS TS de 18-6-85, 28-6-85, 13-10-86, 23-10- 86, 11-11-86, 5-3-87 y 6-4-87).

El empresario no tiene que acreditar por su parte otra cosa que la realidad de la ausencia o impuntualidad del trabajador en los días correspondientes y que son causa de su incumplimiento ( STS de 2-10-82), siendo por tanto el empresario quien soporta el 'onus probandi' de cada una de las faltas cometidas, aunque no le corresponde indagar el motivo de la ausencia o impuntualidad, correspondiendo en cambio al trabajador la prueba de la posible identificación de tales faltas, así como notificar primero y acreditar después las mismas, considerando que cuando existe una realidad impeditiva de la comparecencia al trabajo y la inasistencia no es voluntaria, no puede considerarse como una falta grave y culpable que justifique la sanción de despido.

Se hace necesario analizar, las circunstancias concurrentes en los autos, para determinar si procedía o no la más grave de las sanciones, el despido.

El actor tiene una antigüedad en el empresa de 2015, más de cuatro años, cuando se le despide. En el mes de julio de 2019 realizó una jornada superior a la pactada, sin que conste si se le abonó compensación económica o se le compensó de alguna manera con descansos, y en los meses de noviembre y diciembre de 2019, se ausenta dos días del trabajo sin justificar y tiene faltas de puntualidad en más de cinco minutos en 35 días.

No consta ninguna advertencia al trabajador durante esos dos meses, noviembre y diciembre ni sanciones previas.

Las razones que da el trabajador para justificar sus retrasos y ausencias, no constan probadas en autos. Afirma que existe un acuerdo tácito en cuanto a recuperar los retrasos en el descanso o saliendo más tarde. Sin embargo, vuelve a repetir esta Sala que de los registros de jornada no se puede entrever ese acuerdo, cuando el trabajador no todos los días que consta en el hecho probado quinto, sale más tarde, y cuando no consta en todos los días el registro del descanso. Prueba de ello es que sólo indica un día en que se hace constar el descanso en sus horas de comienzo y fin, sin que conste en todos ellos.

Y en cualquier caso, debió instar una revisión fáctica, que permitiera a esta Sala conocer, día a día, de los señalados en el hecho probado quinto, qué horario hizo el actor, en orden a comprobar si efectivamente recuperó el tiempo de retraso e inasistencia al trabajo o cuál fue el cómputo general de pérdida de trabajo que se le puede imputar. Probado por la empresaria el retraso, debió ser el trabajador el que probará la recuperación de su tiempo de trabajo y para eso contaba con los cuadrantes para instar una correcta revisión fáctica, ajena a valoraciones jurídicas.

Ciertamente lo que no consta es ningún tipo de advertencia por la empresaria, pero tratándose de una empresaria persona física, la advertencia en cuanto al horario pudo ser verbal, no constatarse por ésta hasta que se revisa el registro de jornada de los dos últimos meses, o se tiene constancia por otro medio (advertencia de otro trabajador) de esos retrasos.

De lo que consta en autos, podemos concluir, que el actor, con horario fijo de 8.30 a 15.30, falta al trabajo dos días sin justificar y 35 días llega tarde a su jornada, sin que conste que recuperase ese tiempo.

Lo expuesto denota la gravedad para concurrir en la falta sancionable con despido de inasistencia e impuntualidad en el trabajo. Se trata de un número de días, que sobrepasa los señalados en cualquier convenio colectivo para sancionar con despido. Asiste la rezón a la instancia en que la gravedad de la conducta del actor es proporcional al despido operado.

QUINTO- En tercer motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículo 3 y 8 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, y el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores.

La empresaria, en su impugnación, niega el acceso al recurso para la reclamación de cantidad al no superar la cuantía de 3000 euros, la reclamación por trienios.

El artículo 192.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social establece que cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario. No existe ninguna disposición que niegue el recurso de suplicación, cuando se acumula al despido una reclamación de cantidad.

Ciertamente se podría discutir si la reclamación por trienios es o no acumulable al despido, sin embargo, no consta que la demandada se opusiera a tal acumulación en el momento de contestar a la demanda o en algún momento procesal anterior, de tal manera, que la inadmisiblidad de la acumulación, no puede hacerse valer en el momento de resolver sobre la admisibilidad del recurso de suplicación, para la acción de cantidad acumulada en autos.

SEXTO.- Resta por analizar, si es no aplicable a la relación de las partes el Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife de 16 de abril de 1976.

No consta en hechos probados ni se ha admitido la revisión fáctica, que las partes pactarán la aplicación de tal convenio, y si consta que se le abonaba un salario de 1067,81 euros, sin incluir los trienios del convenio citado.

Dispone el Convenio colectivo en su ámbito funcional que regulará las relaciones laborales de las Empresas y Trabajadores y Técnicos que se rigen por la Ordenanza Laboral de Trabajo para la actividad de Oficinas y Despachos. Afectará a todos los centros de trabajo que se encuentren situados en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, aun cuando el domicilio social de la empresa radique fuera de la provincia. Y a los efectos económicos entrará en vigor el día 1.º del mes en que sea homologado por la Autoridad Laboral, y su duración será de dos años a partir de dicha fecha, prorrogable tácitamente de año en año si no es denunciado expresamente por una de las partes con antelación mínima de tres meses a la fecha de vencimiento o de sus prórrogas. Transcurridos doce meses de vigencia de este Convenio, la escala de salarios del mismo quedará modificado automáticamente en el tanto por ciento de variación experimentada por el índice del coste de vida en el conjunto nacional, según los índices del Instituto Nacional de Estadística en los doce meses anteriores. Igualmente, para caso de prórroga tácita del Convenio, se incrementará automáticamente la tabla salarial en el porcentaje de variación del índice del coste de vida en el conjunto nacional, según el I.N.E., en los doce meses anteriores a su vencimiento y prórroga.

No consta que tal convenio haya sido denunciado expresamente de conformidad con el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores vigente.

La Orden de 31 de octubre de 1972 por la que se aprueba la Ordenanza Laboral para la actividad de oficinas y despacho, estuvo vigente desde el 1 de noviembre de 1972. Establece en su disposición final única que los Convenios Colectivos en vigor subsistirán en sus propios términos durante el plazo de su vigencia, salvo que establezcan condiciones inferiores a las mínimas de esta Ordenanza, según lo dispuesto en la disposición transitoria primera.

La disposición transitoria sexta de Real Decreto 1/1995 señalaba:

Las Ordenanzas de Trabajo actualmente en vigor, salvo que por un acuerdo de los previstos en el artículo 83.2 y 3 de esta Ley se establezca otra cosa en cuanto a su vigencia, continuarán siendo de aplicación como derecho dispositivo, en tanto no se sustituyan por convenio colectivo, hasta el 31 de diciembre de 1994.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior se autoriza al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para derogar total o parcialmente, de forma anticipada, las Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales, o para prorrogar hasta el 31 de diciembre de 1995 la vigencia de las Ordenanzas correspondientes a sectores que presenten problemas de cobertura, con arreglo al procedimiento previsto en el párrafo siguiente.

La derogación se llevará a cabo por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos relativo a la cobertura del contenido de la Ordenanza por la negociacion colectiva. A tales efectos se valorará si en el ámbito de la correspondiente Ordenanza existe negociación colectiva que proporcione una regulación suficiente sobre las materias en las que la presente Ley se remite a la negociación colectiva.

Si la comisión informase negativamente sobre la cobertura, y existiesen partes legitimadas para la negociación colectiva en el ámbito de la Ordenanza, la comisión podrá convocarlas para negociar un convenio colectivo o acuerdo sobre materias concretas que elimine los defectos de cobertura. En caso de falta de acuerdo en dicha negociación, la comisión podrá acordar someter la solución de la controversia a un arbitraje.

La concurrencia de los convenios o acuerdos de sustitución de las Ordenanzas con los convenios colectivos que estuvieran vigentes en los correspondientes ámbitos, se regirá por lo dispuesto en el artículo 84 de esta Ley.

A fecha 31 de diciembre de 1995 se derogó expresamente por la Orden de 28/12/1994 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (BOE 29-12-1994, núm. 311), la Ordenanza Laboral para la actividad de oficinas y despachos.

La derogación de la Ordenanza Labora, sin embargo, en nada afecta a la vigencia del Convenio Derogada la Colectivo de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife. La voluntad de las partes negociadoras del convenio, fue mantener la vigencia del mismo, con prórroga año a año, mientras no se denuncie; lo que es acorde a la actual regulación del artículo 86.2 del Estatuto de los Trabajadores. Y así se han venido actualizando las tablas salariales de ese convenio por la Dirección General del Trabajo.

No estamos, como en los supuestos que se citan por el impugnante, ante convenios que perdieron su vigencia conforme al ámbito temporal que se recogía en los mismos. En el caso de este convenio, es voluntad de las partes que se mantenga vigencia, mientras no se denuncie, y así ha sucedido. El parecer de la Comisión Consultiva no es vinculante para esta Sala ni para la instancia.

Ninguna previsión legal existe en cuanto a la derogación de los convenios colectivos por la derogación de la Ley en virtud de la cuál se negoció. Discrepa esta Sala de las afirmaciones que se recoge en la impugnación, y que no son jurisprudencia en cuanto no emanan del Tribunal Supremo. La derogación que se recoge en la disposición final tercera de la Ley 8/1980 es de cuantas disposiciones se opongan a la ley, y no consta contradicción alguna del convenio con la misma.

El Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife, continua en vigor, por voluntad de las partes hasta que sea denunciado. No se trata de una norma convencional contraria a ninguna norma posterior, y no se ha derogado expresamente, por lo que debe concluirse su vigencia.

Son las partes legitimadas para negociar un nuevo convenio, el que previa denuncia, pueden hacer perder vigencia al convenio colectivo.

SÉPTIMO.- Concluida la vigencia del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife, y no cuestionado que la demandada, este incluía en su ámbito funcional, debe estimarse la reclamación de cantidad y condenar al abono de la cuantía no impugnada de contrario, de 1260 euros, con los intereses del 10% de mora patronal, por concepto de antigüedad.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

?Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Hilario, contra sentencia de 26 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000111/2020-00, sobre Despido, con revocación de la misma parcialmente y en su consecuencia, estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Hilario contra doña Esther, condenando a ésta a abonar al trabajador el importe de mil doscientos sesenta euros (1260), con los intereses del 10% de mora patronal, en concepto de antigüedad.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.