Sentencia Social Nº 6051/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4024/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2006 - 0002571

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 18 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6051/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose María frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 8 de marzo de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 580/2006 y siendo recurrido DECASER SERVICIOS S.L. y OMBUDS SERVICIOS, S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Jose María contra DECASER SERVICIOS S.L. y OMBUDS SERVICIOS S.L., absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1. El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de Decaser S.L. con antigüedad de 19 de marzo de 2003, categoría irofesional de auxiliar de servicio y salario de 1.184,88 euros al mes con prorrata de pagas extra.

2. El actor no ha ocupado puestos de representación legal o sindical de los trabajadores.

3. El contrato del actor con Decaser establecía una jornada de 40 horas semanales. El actor prestaba servicios de 17:30 a 5:30, siete días seguidos, disponiendo de un descanso de tres días, o bien de cuatro si coincidía con el fin de semana.

4. El actor prestaba servicios en las instalaciones de Fiege en Castelibisbal. Tales servicios consistían en el control de entradas y salidas en las indicadas instalaciones.

5. El 29 de septiembre de 2006 Fiege comunicó a Decaser que el 15 de octubre de 2006 finalizaría dicho servicio, siendo la nueva entidad encargada del mismo Ombuds. Posteriormente la prestación de servicios de Decaser quedó prorrogada hasta el 31 de octubre de 2006.

6. El 2 de octubre de 2006 Ombuds y Fiege concertaron un contrato de arrendamiento de servicios, que obra en autos y que se da por reproducido.

7. El 11 de octubre de 2006 Decaser remitió a Ombuds un escrito por medio del cual le recordaban la obligación de subrogar los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en las instalaciones de Fiege.

8. El 11 de octubre de 2006 Decaser Servicios S.L. notificó al actor que el día 31 de octubre de 2006 finalizaba el servicio prestado para Fiege en Casteilbisbal, indicando que la nueva empresa que se subrogaría en los contratos era Ombuds Servicios S.L.

9. Ombuds indicó al actor que no sería subrogado pero que si deseaba prestar servicios para dicha entidad debía cesar en su relación con Decaser e iniciarla con Ombuds. Junto al actor prestaba servicios en dicho centro don Octavio y Ángel . El primero, que causó baja voluntaria en Decaser el 31 de octubre de 2006, pasó a prestar servicios por cuenta de Ombuds, que ha reconocido al mismo en sus nóminas una antigüedad de 4 de marzo de 2003.

10. Ombuds dio de alta en la Seguridad Social al actor con efectos de 1 de noviembre de 2006.

11. Los días 2, 7, 10 y 14 de noviembre de 2006 Ombuds remitió al actor los telegramas aportados como documentos. número 5, 7, 8 y 9 de la indicada sociedad, que se dan por reproducidos.

12. Dichos telegramas, dirigidos al domicilio del demandante, no fueron entregados, haciendo constar el servicio de correos, en relación a los de los días 2, 7 y 14 de noviembre que la casa estaba cerrada y que se envió aviso postal, y en relación al de 10 de noviembre que se había intentado realizar la entrega, pero que no pudo hacerse por encontrarse ausente el destinatario.

13. El 6 de noviembre de 2006 el actor remitió a Ombuds Servicios S.L. un telegrama en el que señalaba que había sido despedido verbalmente el 31 de octubre de 2006, requiriendo la inmediata readmisión por subrogación o en caso contrario se interpondría una demanda. Dicho telegrama fue recibido el 7 de noviembre de 2006.

14. Ombuds dio por extinguido el contrato del actor con efectos de 17 de noviembre de 2006 por los motivos que figuran en el documento n° 10 de la indicada parte, que se da por reproducido.

15. El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 17 de noviembre de 2006.

16. Se ha intentado sin avenencia la conciliación previa. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que impugnó la demandada OMBDUS SERVICIOS, S.L. , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, se interpone el presente recurso de suplicación, mediante el que la parte recurrente, en un único motivo y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 49,d) y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el demandante por considerar que no se ha acreditado el despido verbal que se alegaba en la demanda, en la que se exponía que, tras habérsele notificado por parte de la empresa para la que había venido prestado servicios que a partir del 1 de noviembre de 2.006, otra empresa se haría cargo del servicio por cuenta de la empresa principal, esta empresa no había llevado a efecto dicha subrogación, negándose a su cumplimiento si el demandante no firmaba una carta de dimisión voluntaria de la anterior empresa y firmaba un nuevo contrato con la nueva adjudicataria.

En la situación que se enjuicia debe tenerse en cuenta que no existe elemento alguno que permita considerar que se produjo un despido verbal, alegado por el demandante en la demanda, y que como acto del empresario extintivo de la relación laboral le correspondería acreditar, habiendo llegado el Magistrado de instancia a dicha convicción, tras analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio. El trabajador recurrente alega que remitió un telegrama a la nueva adjudicataria del servicio requiriéndola para la readmisión por subrogación o en su caso interpondría demanda por despido, pero la nueva adjudicataria, a la vista de que el demandante no se había presentado al trabajo desde el día 1 de noviembre, le remitió telegramas al domicilio del demandante -el mismo que consta en la demanda-, en los que se le requería para la reincorporación. La empresa remitió 4 telegramas, los días 2, 7, 10 y 14, en idéntico sentido, y aunque es cierto que ninguno de ellos pudo ser entregado, los mismos fueron remitidos a su domicilio y se dejó aviso, sin que el demandante acudiera a recoger las comunicaciones y sin que haya ofrecido una explicación adecuada sobre ello. En ninguno de ellos se hacía referencia a la ruptura del vínculo contractual y no consta tampoco que, con anterioridad, se comunicara al demandante la extinción del contrato de trabajo, ni en la fecha alegada en la demanda, ni en otra anterior, ni tampoco existe constancia de que el demandante se personara en la empresa principal, en la que había prestado servicios por cuenta de la anterior adjudicataria, ni en la sede de la nueva empresa.

Es cierto, como se indica en la sentencia de instancia, que inicialmente, antes de que se produjera la subrogación, la nueva empresa intentó condicionar la subrogación a la firma de un nuevo contrato, pero ello no puede considerarse como un despido verbal, que el recurrente pretende entender existente por el hecho de que la nueva adjudicataria no respetara las condiciones del anterior contrato suscrito con la anterior empresa prestadora del servicio; no consta, ni de forma expresa, ni tacita, que la nueva adjudicataria haya extinguido el contrato de trabajo del demandante, ni el alegado despido verbal puede entenderse producido en base a las conversaciones previas entre las partes, antes de que la subrogación tuviera lugar. La nueva adjudicataria dio de alta al demandante el 1 de noviembre y le requirió en varias ocasiones para que se reincorporara al trabajo, sin que conste probado que el 1 de noviembre, como alega el demandante, la empresa demandada extinguiera su contrato de trabajo por despido verbal.

Como se indica en la sentencia recurrida, el acto impugnado por el demandante es el despido verbal producido el 1 de noviembre , al considerar que al no haber aceptado la nueva empresa la subrogación en los términos legalmente previstos, ello constituye un despido. Pero, como ya hemos indicado, las circunstancias concurrentes no permiten llegar a dicha conclusión, por lo que al no quedar acreditado el acto extintivo producido en la fecha alegada, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa de fecha 8 de marzo de 2.007, en los autos nº 580/2006, sobre despido, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.