Sentencia SOCIAL Nº 6054/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4368/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2015 - 0001936

AF

Recurso de Suplicación: 4368/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 21 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6054/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 1 Reus de fecha 17 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento nº 386/2015 y siendo recurrido Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de mayo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO la demanda en materia de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador, instada por DON Jesús Carlos contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA, y debo absolver y absuelto a la demanda de todos los pedimentos de contrario.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- DON Jesús Carlos , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA (FCC), con una antigüedad de 1.03.1985, con categoría profesional de Conductor, y un salario a efectos de indemnización de 2.570,13 €

El Convenio Colectivo de aplicación es el de Fomento de Construcciones y Contratas SA de los centros de trabajo de Tarragona y Reus.

(No se discute)

SEGUNDO.- en fecha 9/4/15 los servicios médicos de FCC, recibieron comunicación por parte del mando intermedio, delegados sindicales y compañeros de trabajo, de que el trabajador desde hace un tiempo presentaba: falta de memoria, despistes, cambios de tema a la hora de hablar sin sentido y poner a reírse sin más ni más.

El actor fue citado en los servicios médicos propios de la empresa, en fecha 10/4/15 que concluyeron que existían alteraciones de memoria y del lenguaje, por lo que se decidió derivar al trabajador a Indacep, centro especializado del daño cerebral, previo consentimiento del trabajador.

En fecha 14/4/15 en Indacep, el especialista recomienda la baja ad cautelam y la ampliación del estudio del déficit cognitivo. Se solicitó la realización de una resonancia magnética cerebral. Se observaron déficits cognitivos que afectan a la atención y control mental, si bien no se constató una psicopatología clara.

La resonancia arrojó resultados de sospecha de posible vasculopatía cerebral, lo cual se transmitió al trabajador y se solicitó su permiso para la ampliación del estudio de déficit cognitivo, que fue firmado por el trabajador el 17/4/15.

(Documentos 5, 6 y 7 del ramo de prueba de la parte actora. Dichos estudios obran en el expediente administrativo remitido por el ICAMS a los autos en fecha 9 de diciembre de 2015)

TERCERO.- El actor estuvo de baja entre el 14/4/15 y el 10/5/15.

El trabajador se reincorporó, y en fecha 13/5/15, los servicios médicos de FCC comunicaron al trabajador que se le consideraba un 'no apto temporal para su trabajo ' y se derivaba a su médico de cabecera para tratamiento y seguimiento.

(Doc. 8 del ramo de prueba de la parte actora)

CUARTO.- En fecha 14/5/15, en nombre del trabajador, por parte de quien le prestaba asistencia jurídica en ese momento, se remitió a la empresa una comunicación del siguiente tenor:

'Habiendo tenido ocasión de hablar con el trabajador de su empresa don Jesús Carlos , y ante la sorprendente situación de que no le permiten el acceso a su puesto de trabajo sin causa conocida o justificada. Le requiero que de forma inmediata que procedan a documentar dicha negativa, así como las causas que aleguen en su derecho.

Así como en su caso, el cese de su actitud facilitando ocupación efectiva al citado.

Todo ello previo al inicio de las distintas reclamaciones de carácter judicial y administrativo-sancionadoras encomendadas a este despacho.'

La empresa no contestó a dicho requerimiento

(documento 9 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 23 a 25 de ramo de prueba de la parte demandada)

QUINTO.- En fecha 9/6/15, se inició en la DGT un expediente administrativo para la posible intervención del permiso de conducir del actor.

La DGT derivó al actor al ICAM para que emitiera un dictamen médico de aptitud para la conducción de vehículos.

En fecha 7/8/15, el ICAM dictamino que el actor se encontraba 'afecto y no apto provisionalmente para grupo 1 y 2'.

Con dicho informe, la DGT intervino el carnet del actor en fecha 26/8/15

(no se discuten estos hechos y se corroboran con los dos expedientes administrativos de la DGT y del ICAM remitidos a los autos el 1 de diciembre de 2015 y el 9 de diciembre de 2015 respectivamente)

SEXTO.-Al actor se le dio una licencia retribuida desde fecha 20/5/15, sin que haya vuelto a prestar servicios efectivos en la empresa desde dicha fecha, pero sin merma alguna en el salario que venía percibiendo.

(No se discute)

SÉPTIMO.-El comité de empresa no fue informado de estos hechos por la empresa si bien, los delegados sindicales habían del problema puesto que habían puesto en conocimiento de los servicios médicos de la empresa en abril de 2015, conductas extrañas referentes al actor.

(Documento 6 del ramo de prueba de la parte actora y testificales)

OCTAVO.-La DGT comunicó a la empresa la pérdida de vigencia del permiso de conducir del actor

(Expediente de la DGT)

NOVENO.-La empresa no ha reubicado al trabajador.

(No se discute)

DÉCIMO.- desde que la empresa concedió al trabajador licencia retribuida se han producido nuevas contrataciones, entre ellas de peones que no llevan a cabo labores de conducción.

(Testificales y vida laboral de la empresa. Tampoco se niega por la empresa)

DÉCIMO PRIMERO.- El actor padece un déficit cognitivo leve-moderado.

(informe del ICAM, documental de la clínica Indacep y otra documental que parece un expediente administrativo del ICAM)

DÉCIMO SEGUNDO.- El trabajador no es ni ha sido en el año anterior al despido legal representante de los trabajadores ni ha ostentado cargo sindical alguno.

(Se extrae de las propias demandas)

DÉCIMO TERCERO.- Fue celebrado acto de conciliación administrativa sin éxito.

(No se discute)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Jesús Carlos , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 102/2016, de fecha 17/03/2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en los autos 386/2015 acumulados a los autos 387/15, seguido en materia de despido acumulado a extinción del contrato de trabajo. La parte. actora desistió de la acción de despido al inicio del juicio. La sentencia recurrida desestima la demanda de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador, absolviendo a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS de todos los pedimentos formulados contra ella.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

SEGUNDO.-Revisión de los hechos probados

En el primer motivo del recurso, al amparo del art .193b) LRJS , la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado décimo cuarto que diga'El convenio colectivo de empresa Fomento de construcciones y Contratas SA de los centros de trabajo de Tarragona y Reus para los años 2013 a 2015 recoge en su artículo 47 la obligación de reubicar al trabajador en caso de retirada de carnet. Asimismo, el art.40 del mismo texto convencional recoge la preferencia de los trabajadores con discapacidad disminuida (sic) para la ocupación de puestos de trabajo adecuados.'

Para ello se basa en el documento nº 20.

El motivo ha de ser rechazado, pues lo que diga el Convenio colectivo es cuestión plenamente jurídica, dada la fuerza normativa del convenio estatutario ( art.82.3 RDL 2/15 ) y, por tanto, no puede tener cabida en el relato de hechos probados.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia

Al amparo del art.193 c) LRJS ) el recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: art.50.1cET , arts. 14 y 15 CE , art.35 CE , art.8.11 y 8.12 LISOS , art.4.2 ET arts. 40 y 47 CCol FCC de Tarragona años 2013 a 2015 y jurisprudencia y doctrina de interés.

a) Objeto de la controversia:

La recurrenteentiende que se producen tales infracciones porque no se le ha dado ocupación efectiva durante 1 año, no habiendo valorado debidamente tal circunstancia la resolución recurrida. Considera que ha existido una falta de ocupación efectiva desde 20/05/15 hasta febrero de 2016, y que no hay ninguna causa para la misma, habiendo la empresa contratado nuevo personal durante el período de falta de ocupación.

La impugnantese opone porque no existe un incumplimiento grave de la empresa de sus obligaciones contractuales toda vez que la falta de ocupación se justifica porque la DGT le ha retirado los permisos de conducir al trabajador que ocupaba el puesto de trabajo de conductor. Además, no existe infracción de los arts 40 y 47 el CCol que obligan a reubicar al trabajador en caso de retirada del carné porque el trabajador no lo ha solicitado.

b) Hechos probados de interés.

Los hechos que sintéticamente se declaran probados son:

El trabajador, con categoría profesional de Conductor, se reincorpora tras período de IT entre 14/04/15 y 10/05/15 y en fecha 13/05/15 los servicios médicos de la empresa le comunican que se le considera 'no apto temporal para su trabajo', y se le deriva al médico de cabecera para tratamiento y seguimiento.

En fecha 14/05/15 remite una comunicación a la empresa pidiendo explicaciones del por qué no se le permite acceder a su puesto de trabajo; sin que recibiera respuesta alguna.

En fecha 09/06/15 la DGT abre expediente administrativo, que termina con la intervención del carnet de conducir en fecha 26/08/15.

Al actor se le da una licencia retribuida por la empresa desde 20/05/15 sin que haya vuelto a prestar servicios efectivos desde dicha fecha y sin merma alguna del salario.

La empresa ha contratado peones -no conductores- estando el trabajador en situación de licencia retribuida.

c) Doctrina aplicable al caso.

El trabajador, según el artículo 4.2 del ET tiene derecho: a) a la ocupación efectiva

La ocupación real y efectiva del trabajador es la concreción jurídica, en el plano de la legalidad ordinaria, del derecho al trabajo reconocido en el art.351 CE formando parte de su contenido esencial. ( ATC 14 julio 2003 ).

En este sentido, no asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone, salvo excepciones que por serlo confirman la regla, un claro agravio y menosprecio a su dignidad, cuya gravedad se eleva en progresión geométrica en función el tiempo que transcurra en tal situación, porque el trabajo es una obligación pero es al mismo tiempo un derecho ( STS 24 septiembre 1985 .

En parecido sentido, la STS (Sala de lo Social), de 12 diciembre 1989 ...las que «no asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone... un claro agravio y menosprecio a su dignidad, cuya gravedad se eleva en progresión geométrica en función del tiempo que transcurra en la situación(...)porque el trabajo es una obligación pero es al mismo tiempo un inseparable derecho de acuerdo con nuestra Constitución», añadiéndose que «con esta forma de actuar del empresario se destruye el natural deseo de superar y mejorar, y se ocasiona un perjuicio psíquico y moral al trabajador, ya que ofensivo es claramente recibir un salario sin trabajar y sin que en ello exista una razonable justificación».

Sobre la falta de ocupación efectiva como causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador, esta Sala ha sostenido en nuestra STSJ Catalunya núm. 1424/2012 de 21 febrero . AS 2012855 , que si bien el artículo 50 ET no establece (de forma expresa) que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, una ya consolidada doctrina jurisprudencial ha venido incardinando esta causa resolutoria en las contempladas en su apartado a) cuando se refiere 'a las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o el menoscabo de su dignidad' en la medida que el artículo 4 de la mencionada Ley Sustantiva reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva (pudiendo también subsumirse en los términos genéricos que contempla el apartado c del art 50 al referirse a 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor'). Debiendo, en cualquier caso, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada (ex STS de 28 de abril de 2010 (RJ 2010, 2514) ).

Afirma, en este sentido, la STSJ de Valencia de 3 de mayo de 2011 (AS 2011, 1846) que 'no cualquier situación de inactividad o cesación unilateral de la prestación laboral debe ser calificada de incumplimiento empresarial siendo necesario que concurran circunstancias de gravedad y culpabilidad de la conducta del obligado que justifiquen la imposición del gravamen indemnizatorio previsto'; remitiéndose, a tal efecto, a una ya consolidada doctrina jurisprudencial según la cual 'el derecho a la ocupación efectiva no es un derecho absoluto y por lo tanto existen situaciones que justifican la suspensión de la prestación (como) la tramitación de un expediente de regulación de empleo o la tramitación de un expediente disciplinario han sido aceptadas como causa justificativa de la suspensión de la prestación (ex SSTSJ de Madrid 22 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 150216 ) y del Pais Vasco de 8 de marzo de 2011 (JUR 2011, 303716) ).

d) Resolución del motivo de recurso

A la vista de los hechos probados no se discute que el trabajador no ha recibido ocupación efectiva, habiendo estado en régimen de licencia retribuida desde 20/05/15 hasta febrero de 2016. No obstante, hay que considerar que es conductor, y que la DGT le ha intervenido el permiso de conducir por falta de capacidad derivada de razones de salud.

Ante tal situación, si bien es cierto que el Convenio Colectivo aplicable contempla en su art.47 la obligación de la empresa de recolocar al trabajador en casos de retirada del carnet no provocada por estar bajo efectos de consumo de alcohol y/o otras drogas.

En estos supuestos la empresa ha de recolocar al trabajador en las funciones de otra categoría siempre y cuando se puedan ofrecer por las necesidades del servicio y que no haya más de dos trabajadores afectados por un período máximo de 6 meses .Durante este período se cobra de acuerdo con la categoría de la cual realice las funciones.

En el caso de autos la retirada de carné se debe a motivos de salud, razón por la que el Servicio de prevención de la empresa le declara no pato temporal para su trabajo. En estas circunstancias, el art.23 LPRL establece que'1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.'

Pues bien, en el caso de autos, nada puede reprocharse a la empresa por no permitir que se reincorpore a su puesto de trabajo. En cuanto a la obligación de recolocar al trabajador por retirada de carnet, (art.47 CCol) la misma se condiciona a las necesidades del servicio y a que exista un puesto de trabajo adaptado a su especial sensibilidad, cuestiones que no han sido objeto de debate en la instancia. Por otro lado, respecto de los supuestos de personas con capacidad disminuida ( art.40 CCol) no consta que el trabajador haya pedido su reubicación, como así exige el art. 40 del Convenio Colectivo que condiciona la concesión a la existencia de petición, y en caso de que haya exceso de peticiones se atiende al orden de antigüedad.

Partiendo de todo lo expuesto, la Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida, en el sentido de que no consta un incumplimiento grave y culpable de la empresa, pues existe una clara justificación para la falta de ocupación, derivada de la retirada del carnet del trabajador por razones de salud ( art.23 LPRL ), lo que invita a pensar que la salud del trabajador y su integridad física han primado como razón justificadora de la falta de ocupación, sin que durante el tiempo que ha sido apartado de las funciones de conductor y se halla en situación de licencia retribuida haya sufrido merma económica alguna. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de las obligaciones convencionales de la empresa que habrá de facilitar una nueva plaza cuando las necesidades del servicio así se lo permitan, debiendo acreditar entonces el trabajador que lo ha solicitado-cosa que no ha ocurrido en el caso de autos- y la empresa y , en su caso, que no tiene posibilidades de recolocarlo, sea por exceso de solicitudes atendiendo al turno de antigüedad, sea porque las necesidades del servicio no se lo permiten, conforme a los arts.40 y 47 CCol.

Por todo lo expuesto, el motivo no pude prosperar, sin que proceda la imposición de costas, conforme al art. 235 LRJS

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos frente a la sentencia nº 102/2016, de fecha 17/03/2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Reus en los autos 386/2015 acumulados a los autos 387/15, que confirmamos en su integridad.

Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.