Sentencia Social Nº 606/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 571/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00606/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100597, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 571 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: DICAFERCAN,S.L., Jose Enrique

Recurrido/s: Andrés

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 374 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Dieciséis de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 606/09

En el RECURSO SUPLICACION 571/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO-LUIS MENDEZ-BENEGASSI SANZ, en nombre y representación de DICAFERCAN, S.L. y D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 13-5-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 374/2009, seguidos a instancia de D. Andrés , parte representada por el Sr. Letrado D. JOAQUÍN RODRÍGUEZ DE CASTRO DÁVILA, frente al indicado recurrente, sobre RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El actor, Andrés viene prestando sus servicios desde Enero de 1998 con contrato de trabajo y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría de administrativo, pero con las funciones de Administrador en la explotación agrícola "Las Lomas y Lagunillas", sitas en los términos municipales de Don Benito y Manchita de esta provincia, de la que es titular la empresa demandada Dicafercan SL, con domicilio en Santa Cruz de Tenerife. 2º.- Como tal Administrador tenía plenas facultades de gestión y representación de la empresa hasta que en Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad titular de la misma de 1-10-08, fue cesado como Administrador solidario y fueron revocado sus poderes, cese que le fue comunicado en su momento. En fecha de 19-12, mediante escrito por correo certificado, le fue reiterado dicho cese al tiempo que se le requirió para que hiciera entrega de toda la documentación perteneciente a la sociedad, escrito que fue decepcionado por el mismo el 14-01-09. 3º.- El 20-01-09 le comunicó por el mismo conducto que se consideraba cesado como administrador y que le fuera definido el contenido de su puesto de trabajo sin que obtuviese respuesta alguna. Al mismo tiempo reclamaba los salarios no abonados desde octubre a Noviembre. 4º.- En Febrero promovió acto de conciliación en la UMAC instando la extinción de su contrato de trabajo por tal causa y al celebrarse el mismo sin resultado alguno, a primeros de Marzo presentó demanda en el Juzgado de lo Social con la misma pretensión. 5º.- Hasta agosto del 2008 venía percibiendo una retribución de 883,85 Euros mensuales que con partes proporcionales de pagas extras, supone un salario día de 34,37 Euros y en el mes de Septiembre percibió 1.765,87 Euros en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre, la Gestoría Administrativa de la empresa confeccionó unas nóminas, con el sello de ésta, en las que se hacía constar su salario mensual de 2.604,42 Euros o 3.064,15 Euros con partes proporcionales de pagas extraordinarias. 6º.- Ha sido demandado también Jose Enrique socio y Administrador único de la empresa y de hecho, titular de la misma. 7º.- Al mismo tiempo y también precedido del correspondiente acto de conciliación, alegando tener una retribución de 2- 629, 43 ? mensuales, presentó otra demanda en reclamación de un total de 14.451 ? entre octubre 2008 y febrero 2009, cantidad que amplió en el acto del juicio a los meses de marzo y abril, en total 21.681, 18 ?.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Andrés contra la empresa DICAFERCAN, SL y contra su Administrador único Jose Enrique , sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dichos demandados a que abonen a aquél, de forma solidaria, la cantidad 12.361,09 ? por los conceptos salariales cuya reclamación ha dado origen a las presentes actuaciones.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11-9-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia interponen recurso de suplicación los demandados, reproduciendo "las alegaciones realizadas sobre ello en el recurso de suplicación 476/2009 contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Badajoz de 13 mayo 2009 , que declaró la extinción de la relación laboral existente entre D. Andrés y DICAFERCAN, SL y su administrador único".

Por ello la Sala, que ya se ha pronunciado sobre dicho recurso en su sentencia núm. 564, de 26 de noviembre de 2009 , debe desestimar el que ahora se presenta sirviéndose de la motivación que en ella se contiene:

"Discutiéndose, por tanto, cual es el orden jurisdiccional competente para conocer de la cuestión planteada en la demanda, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de enero de 1990 , citada por la de esta Sala de 26 de junio de 2007 , "La cuestión fundamental que en este recurso se plantea, es la referente a la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer los problemas que en el presente litigio se suscitan, cuestión de Derecho necesario que afecta al orden público del proceso, y que ha de ser examinada incluso de oficio por este Tribunal como se deduce de lo que se dispone en los números 1 y 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, número 6/1985 ; por tales razones, como ha declarado esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 10 y 18 de diciembre de 1987, entre otras, «la cuestión, al afectar al orden público procesal, libera a la Sala del examen de los motivos de casación. planteados... y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida- para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a su correcto pronunciamiento». Por consiguiente, la Sala no está vinculada, en forma alguna, por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre las situaciones existentes y sobre los hechos acaecidos, analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos".

Desde luego, debe rechazarse que la competencia deba atribuirse a los juzgados de lo mercantil, porque, aunque entendamos que entre las partes mediaba una relación de alta dirección, es decir, de las contempladas en el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , nada consta, es más, ni siquiera se alega, que ninguno de los demandados se encuentre en situación de concurso y la atribución que al juez del concurso se hace en los arts. 86.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8.2º de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 , respecto de la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, se produce cuando el empleador sea el concursado, pues, aun cuando la norma sólo se refiera a ello expresamente cuando se trata de extinción, modificación o suspensión colectivas de contratos de trabajo, es claro que también en el otro supuesto, el que aquí nos interesa, se debe dar esa condición para que la competencia se atribuya al juez del concurso pues, de lo contrario, no se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la mencionada Ley 22/2003 .

SEGUNDO.- Además de lo que se narra en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, que se asumen por esta Sala por resultar de las pruebas que se han practicado en autos, consta en éstos también que el 8 de marzo de 2001, ante Corredor de Comercio de Madrid, Doña Virtudes vendió al demandante, por veinte millones de pesetas, 200 participaciones de la sociedad demandada. Se alega ahora por el demandante que se trató de un acto simulado que no supuso sino el cambio de un "testaferro", la hermana del demandado, por otro, el demandante, que nunca ha dispuesto de la cantidad por la que se dice que compró las participaciones, pero en el juicio el demandante no hizo tal alegación y no hay razón para dudar ahora de la operación, aunque es cierto que, como también alega, en el acta de la junta de la sociedad de 15 de abril de 2009 aparece el otro demandado como administrador y socio único, ello parece coincidir con la alegación que la defensa de ambos demandados hizo en el juicio, que el actor "ha sido socio" de la sociedad, por lo que puede concluirse que ya no lo es y, por tanto, no tiene participaciones sociales.

También consta, en la copia de la certificación del Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, que en Junta General de la sociedad demandada celebrada el 8 de marzo de 2001, se cambió su sistema de administración, pasando del otro demandado como administrador único a dos administradores solidarios, nombrándose como tal, además, al demandante, nombramiento que subsistió hasta que fue cesado en octubre de 2008.

De la misma forma, en la mencionada certificación consta que cuando se constituyó la sociedad demandada en 1997, su capital social era de 500.000 pesetas, todo él suscrito y desembolsado por el otro demandado; que en 1998 el capital se aumentó en un millón de pesetas más, suscrito también por el otro demandado; que en es mismo año, volvió a ampliarse el capital social hasta 21.500.000 pesetas, siendo suscritas las nuevas participaciones por la antes mencionada Dña. Virtudes , al parecer, hermana del otro demandado; que el 20 de febrero de 2001 el capital social se amplía hasta los 151 millones y medio de pesetas, siendo suscrita la ampliación por el dicho demandado, lo cual sucedió igualmente con la ampliación hasta 3.761.058 euros efectuada en 2005 y con la ampliación hasta 4.392.108 euros realizada en 2006.

Igualmente figuran en las actuaciones nóminas o recibos de salarios en los que el demandante aparece como trabajador en fechas anteriores y posteriores a su nombramiento como administrador único de la sociedad demandada y las supuestas irregularidades en su confección a las que ahora aluden los recurrentes en el recurso no fueron alegadas en el acto del juicio, debiendo añadirse que, aunque puede que fuera el propio demandante quien, dadas las facultades que tenía conferidas, diera las directrices para su confección, como alega el recurrido, consta en las propias nóminas que era la asesoría del Letrado que interpone el recurso quien las confeccionaba.

En fin, se desprende de las declaraciones de los testigos en el acto del juicio que el demandante gozaba de gran autonomía en la gestión de la explotación de la finca que parece ser era la única a la que se dedicaba la sociedad demandada, contratando y despidiendo trabajadores, abonándoles el salario y dándoles las instrucciones concretas, llevando la documentación necesaria, etc.; pero también que no era él, sino el otro demandado quien, en definitiva, decidía las cuestiones fundamentales de la explotación, como, por ejemplo, los salarios que debían percibir los trabajadores.

Lo que no queda claro de lo que consta en autos es que, como se alega en recurso, el demandante cotizara al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social por su trabajo en la sociedad demandada pues, aunque constan documentos bancarios de adeudos en una cuenta de la que es titular el demandante por cuotas de dicho régimen, aunque consta, por cierto, como domicilio el Registro Mercantil del que es titular el demandado que es administrador único de la otra, pero no consta a que trabajador se refieran las cotizaciones ni porqué trabajo. De todas formas, que se cotizara a un u otro régimen de la Seguridad Social no es determinante a los efectos de que tratamos.

TERCERO.- Descartada, según se vio, la posibilidad de atribución de la competencia al orden civil porque no consta la situación de concurso de los demandados, debe ahora determinarse si esa atribución debe hacerse en virtud de la cualidad de socio, como titular que fue de participaciones sociales, y de administrador de la sociedad demandada que ostentó el demandante hasta finales del año pasado.

También debe descartarse esa posibilidad pues, como se deduce de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, si bien es cierto que desde el 8 de marzo de 2001 hasta una fecha que no consta con certeza, pero próxima a su cese como administrador, el demandante era titular de parte del capital social de la sociedad demandada, esa parte no fue en ningún momento significativa, al menos en forma que su intervención fuera decisiva para la formación de la voluntad social, puesto que ya cuando adquirió esas participaciones por 20 millones de pesetas, el capital social era de 151 millones y medio y con posterioridad se amplió a más de tres millones y medio de euros y a cerca de cuatro millones y medio.

La posibilidad de ostentar parte del capital de una sociedad capitalista y de ser trabajador de la misma ha sido puesta de relieve reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, nos dice la Sentencia de 18 de marzo de 1991 que "En principio cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carácter laboral y la asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación a la sociedad no integre precisamente la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo".

En el mismo sentido, la STS 30 de abril de 2001, citada por la de esta Sala de 26 de junio de 2003 , señala que "de conformidad con la doctrina de esta Sala, en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque en términos de la Sentencia de 18 de marzo de 1991 , las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo (artículo 36 de la Ley de Sociedades Anónimas ) queda al margen del trabajo prestado para la misma, con lo que «el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social». Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene una participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues «el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba regresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo en su propio patrimonio» (Sentencia de 29 de enero de 1997 [RJ 1997640 ] y otras posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997 , el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia»". Por ello, en este caso, en que la participación del demandante en el capital social fue primero de menos del 15 % y pasó después a poco más del 3 y más tarde a menos del 3 %, ha de mantenerse que esa mera posesión o titularidad de parte del capital social no excluye la posibilidad de que el demandante prestara servicios por cuenta de la sociedad demandada.

CUARTO.- Podría discutirse también si, como hasta que fue destituido en enero de 2009, el demandante ostentó el cargo de administrador solidario de la sociedad, debería entenderse que no existía entre ellos de un contrato de trabajo en virtud de lo dispuesto en el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, pero no puede llegarse a esa conclusión porque, por un lado, no consta que el demandante adoptara ninguna decisión ni llevara a cabo ninguna actividad que puedan considerarse propias de ese cargo de administrador solidario de la sociedad, que, en realidad eran realizadas por el otro administrador, el también demandado, titular de gran parte del capital social y, aunque el demandante ejercía funciones de administración, eran por delegación de ese otro demandado, que era quien adoptaba las decisiones de importancia en el devenir social, como se deduce de la propia certificación registral que consta en autos y de las manifestaciones de los testigos a las que antes nos referimos.

Así, la antes mencionada STS 18 de marzo de 1991 nos dice: "No juega en el presente caso la exclusión del artículo 1.3. c) del Estatuto de los Trabajadores . Es cierto que el demandante ha desempeñado puestos orgánicos de administración social. Pero, como ha quedado establecido, su actividad no se ha limitado pura y simplemente al desempeño de estos cargos, sino que se ha desarrollado con independencia de ellos un trabajo retributivo por cuenta de la sociedad demandada".

Como en el caso contemplado en la STS de 24 de octubre de 2000 , "ninguno de los hechos probados ha puesto de manifiesto que la actividad del trabajador se proyectara de forma autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción, sus facultades alcanzaran al control individual de la sociedad; ni siquiera, se precisa, un solo acto del Consejo de Administración, en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el vínculo mercantil".

En fin, merece repetir aquí los argumentos vertidos en la STS 29 de septiembre de 2003 , en la que también se analiza la compatibilidad entre el trabajo por cuenta de una sociedad y la posesión de parte de su capital, aunque sea para la cuestión relativa a la posibilidad de acceder a las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial:

«La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. La presencia en el supuesto litigioso de ambos elementos configuradores y delimitadores de la relación laboral, se afirma en el "factum" de la sentencia recurrida y se reafirma en su Fundamentación Jurídica. Y esta realidad negocial -ajena a cualquier apariencia o simulación, que tratare de encubrir un propósito distinto- aparece desde la misma fecha de constitución de la Sociedad Anónima -año 1985- de la que los actores, son socios y trabajadores. Mantener que, una sociedad mercantil constituida sólo por trabajadores, que, a su vez, tienen -cada uno de ellos- una participación mínima e igual en el capital social, lo que les impide, controlar individualmente la sociedad -y con la cautela, además, de que las facultades de gestión les son otorgadas mancomunadamente-, únicamente puede dar cobertura a relaciones jurídicas mercantiles y no laborales, ignorando la existencia de trabajadores que pueden asumir la doble función, es desconocer la realidad de las cosas. Como afirma el Ministerio Fiscal "la doble condición de administradores-trabajadores de los actores... no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral del artículo 1 ET ", y "el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajeneidad". Existe, pues, en el caso examinado -y al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador-socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones» ( SSTS de 29 y 30 de enero de 1997 ).

Esta compatibilidad entre relación laboral y relación societaria ha sido ya sentada reiteradamente por esta Sala. Así, la sentencia de 14 de junio de 1994 (dictada en materia de prestación por desempleo) declaró que «Una participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa no desvirtúa la nota de ajenidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiar» y que «que la pertenencia de la actora (por cierto tiempo, y no subsistente en el momento del cese en el trabajo) al consejo de administración de la sociedad titular de la empresa no es obstáculo, según la interpretación jurisprudencial del art. 1.3.c del ET (STS 15 noviembre 1990 ), al reconocimiento de una relación laboral común desarrollada simultáneamente con dicha sociedad». En el mismo sentido, la sentencia de 19 de octubre de 1994 (dictada, también, sobre desempleo) -relativa a un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada cuyos únicos socios eran los padres del actor y dos de sus hijos, poseyendo el demandante un 20% del capital y habiéndosele extinguido su relación con la empleadora en virtud de expediente de regulación de empleo-, declaró que «el art. 3-1 de la Ley 31/1984 ... establece que están protegidas por desempleo los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el RGSS requisitos que concurren en el actor; previamente a la extinción de la relación del mismo con la Empresa... S.L., se tramitó... expediente de regulación de empleo... en donde se autorizó rescindir las relaciones laborales con cuatro trabajadores declarándolos en situación de desempleo con efectos del día siguiente; si en virtud de dicha autorización se extinguió la relación laboral del actor, calificándola como relación laboral por cuenta ajena, resolución firme, no cabe que con posterioridad, el INEM deniegue la prestación cuando el trabajador la solicita, negando su condición de trabajador por cuenta ajena». Doctrina que, en parte, se reitera en la de 14 de abril de 1997 y en la más reciente de 18 de marzo de 1998.

De otra parte, esta posibilidad de simultanear la cualidad de socio y órgano societario con la de trabajador, se mantiene en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1997 . Así, se afirma en dicha sentencia -si bien, referido, solamente, a la anónima laboral, pero aplicable aquí, «mutatis mutandi», en cuanto la sociedad de autos, desde su constitución, quedó integrada, únicamente, por socios, que a la vez eran trabajadores- que, «el trabajador de una sociedad anónima laboral, pues, es trabajador por cuenta ajena a todos los efectos legales... puesto que la condición también ostentada de socio... -de naturaleza estructural en tales sociedades- no impide, dada la personalidad jurídica de la misma, distinta de los socios que la integran, la existencia de una relación laboral por cuenta ajena». También esta misma sentencia afirma la compatibilidad del cargo societario con la de trabajador ordinario, señalando que «esta condición del trabajador no se desvirtúa, en el presente caso, por el hecho de que uno de los demandantes ostentara en la empresa laboral el cargo de vicepresidente y el de vocal, los otros dos (dado que) su participación no les facultaba para adoptar acuerdos válidos en el Consejo de Administración...». Y este mismo criterio de compatibilizar relación societaria con relación laboral, cuando los hechos probados acreditan la existencia simultánea de ambas relaciones, se proyecta en las sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 1991 , cuya ratio decidendi de compatibilidad se fundamenta en la autonomía e independencia de la relación laboral frente a la, a veces, más formalista de administrador social.

En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala - entre otras sentencias, las de 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 - expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad».

Cierto es que, como se ha dicho, el demandante también llevaba a cabo para la sociedad demandada actividades que tenían importancia, al menos, en la gestión de la finca que explotaba la sociedad demandada, como contratar y despedir trabajadores, pagarles los salarios, llevar la documentación, etc, pero, aunque llevara a cabo actos de más importancia en la vida social, ello no impediría la existencia de relación laboral, sino que lo que supondría es que estaríamos ante la especial contemplada en el art. 2.1.a) ET , la del personal de alta dirección, que, según el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , que la regula, son aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, ámbito en el que el demandante estaría incluido aunque, además de las funciones que, como hemos visto, llevaba a cabo, desarrollara otras como enajenar o comprar bienes, solicitar préstamos, etc., lo cual aquí no consta.

También es cierto que consta probado que el 1 de octubre de 2008 el demandante fue cesado como administrador solidario de la sociedad y le fueron revocados los poderes, con lo que ha de entenderse que dejó de existir entre las partes la relación laboral de carácter especial de alta dirección, pero eso no quita, sino que, al contrario, añade razones para la competencia de este orden jurisdiccional.

Admiten los recurrentes que antes de ese nombramiento como administrador, el demandante prestaba servicios para la sociedad en virtud de una relación laboral común, con lo que, al pasar a ser alto cargo como vimos, se produjo lo que el art. 9 del RD 1.382/1985 denomina promoción interna, es decir, un supuesto en que el trabajador vinculado a una empresa por una relación laboral común promociona al ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar, caso en el que si nada acuerdan las partes al respecto, se entenderá que la relación laboral común queda suspendida y, entonces, al extinguirse la especial, salvo en el caso de despido disciplinario declarado procedente, lo que aquí no se da, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen.

QUINTO.- Sentada la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la cuestión planteada en la demanda, las demás "alegaciones" del recurso ya están sometidas a las reglas de un recurso extraordinario como el de suplicación, pues no se refieren a ningún tema de orden público como sucedía con el relativo a la competencia material, alegando el recurrido en su impugnación que no se cumplen tales requisito en el recurso que examinamos y, ciertamente, ya su misma configuración pone de relieve que quien lo interpone no está muy familiarizado con este tipo de recursos, pues no formula motivos, sino alegaciones y ni siquiera cita ninguno de los que pueden ser objeto de la suplicación según el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino que en diversos apartados se va refiriendo a "la falta de apreciación de la prueba", a los distintos hechos probados y a los fundamentos de derechos de la sentencia recurrida, pero, aunque, como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de marzo de 2007 , se trata de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo ), lo que determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales, también ha señalado el Alto Tribunal, por ejemplo en Sentencia de 2 de octubre de 2000 , que lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos...» y que resulta obligado concluir que «el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar "a limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales».

Por ello, puede y debe entrarse aquí en esas alegaciones del recurso, porque en ellas, aunque con los defectos y limitacions que se verán, exponen los recurrentes de forma suficiente las razones que les llevan a impugnar la sentencia recurrida.

No obstante, ninguna de tales alegaciones debe prosperar. Así, la relativa a la "falta de apreciación de la prueba documental aportada por esta parte", ciertamente, como alegan los recurrentes, en el acta del juicio consta que, además de la declaración de unos testigos, propusieron como prueba "un bloque de documentos" que no constaba en los autos del Juzgado, pero, además de que ni se efectuó en el mismo acto la oportuna protesta ni ahora se solicita nulidad de actuaciones, el defecto ha sido subsanado mediante la unión al recurso de tales documentos, que se aportaron junto al recurso y a lo que no se opuso el recurrido, en virtud de lo dispuesto en el art. 231.1 LPL .

SEXTO.- Como se adelantó, el recurso contiene también una alegación con varios apartados, en los que los recurrentes se refieren a los hechos probados de la sentencia recurrida y, aunque no pide su revisión, sino que dice que los impugna, cita el art. 191.b) LPL , pero, como señala el recurrido en su impugnación, faltan en tales motivos los requisitos precisos para que puedan prosperar que, como nos dice la STS 12 de diciembre de 2007 , son: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente puede buscarse apoyo en la documental, conforme al art. 205.d/ LPL obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, ninguno de los cuales se cumple aquí pues no se concreta que es lo que se pretende en el relato fáctico de la sentencia recurrida y, aunque lo extrajéramos de todo lo que en el recurso se razona, no resultaría con la claridad precisa de los documentos a que se refieren los recurrentes, que, en realidad, no hacen sino reiterar los razonamientos en que basan su pretensión de que la relación entre las partes no era de carácter laboral desde que el demandante adquirió participaciones sociales y, por tanto, no es este el orden jurisdiccional competente para conocer de lo que se derive de tal relación, por lo que basta con remitirnos aquí a lo expuesto con anterioridad al respecto, debiendo añadirse que, no tratándose ya de la cuestión relativa a la competencia material, no es este recurso una segunda instancia y la apreciación de la prueba no corresponde a esta Sala, sino al juzgador de instancia como determina el art. 97.2 LPL y, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de 18 de diciembre de 2006 , "no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados". Doctrina que se mantiene igualmente por el Tribunal Supremo para la casación y que puede aplicarse al recurso de suplicación, señalando en la Sentencia de 7 de diciembre de 2005, para rechazar el error en la apreciación de la prueba que "lo que realmente pretenden los recurrentes es sustituir por su propio criterio valorativo el de los juzgadores de instancia, apoyándose, no en documentos concretos, sino en todo el conjunto probatorio, con lo que olvidan que no estamos en presencia de un recurso ordinario, cual sería el de apelación, sino en el extraordinario de casación, en el que el cauce a cuyo través puede atacarse la valoración probatoria es tan restringido como antes hemos señalado".

SEGUNDO: Añade en este recurso un apartado E) sobre el hecho probado séptimo aduciendo una repentina subida del salario que ha sido creado con premeditación para la demanda interpuesta, debiendo ser tomada como base de la reclamación la de 883, 85 ?; apartado que adolece de los mismos defectos de planteamiento que se han puesto de relieve respecto de todo el motivo destinado a los hechos probados, por lo que debe seguir el mismo camino que ellos.

TERCERO: Como en el anterior recurso de suplicación, en éste también se termina con una última "alegación" dentro del motivo "sobre los hechos probados", pero diciendo que es "sobre los fundamentos de derecho de la sentencia", volviendo a reiterar la falta de relación laboral desde 2001, y que, en todo caso, en la reclamación del demandante debería tomarse como base una retribución de 883,85 euros.

Respecto a la primera alegación nada puede añadirse a lo ya expuesto, salvo que ningún éxito puede tener la alegación de ese salario inferior al que ha tenido en cuenta el juzgador de instancia, puesto que, como se decía en nuestra sentencia de 26 de noviembre , tampoco se alegó nada en la instancia y si se hubiera hecho ahora se trataría de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997, 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

Todo lo expuesto no puede determinar sino la desestimación del recurso y que deba confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por DICARFERCAN SL y D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz en autos seguidos a instancia de D. Andrés frente a los recurrentes, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a los recurrentes a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuaron para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.