Sentencia Social Nº 606/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2568/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002568/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00606/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033846, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2568/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Abelardo

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 88/2008

M.R.

Sentencia número: 606/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS LACAMBRA MORERA

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintiocho de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2568/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª JUAN ALBERTO FERNANDEZ ESTEBAN, en nombre y representación de D. Abelardo , contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 10 de MADRID en sus autos número DEMANDA 88/2008, seguidos a instancia del recurrnete frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante DON Abelardo con DNI n° NUM000 y nacido el 29-04-1962 está afiliado en la Seguridad social y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la seguridad Social, teniendo cubierto el periodo de cotización exigido para tener derecho a la prestación solicitada a instancia del Servicio Público de Salud el 22 de enero de 2008, tras causar el alta médica el 16 de enero de 2008 por propuesta de invalidez en la situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común iniciada el 27.08.2007, con el diagnóstico de "hernia discal cervical". (Folios n° 31a 34, 42 a.46, 57, 77, 78y 152 a 154 de autos).

SEGUNDO.- Su profesión es la de taxista; el salario regulador de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 682,79 euros mensuales y en el supuesto de incapacidad permanente parcial a 801,30 euros, base del mes anterior, julio 2007, al de inicio de IT.

(Folios n° 155 a 169 de autos).

TERCERO.- El demandante padece en la actualidad las siguientes lesiones:

-Movilidad de la columna limitada en los últimos grados de flexión, extensión, rotación e inclinación derecha e izquierda

-Mínima hernia discal C6-C7

-Hernia discal C5-C6

-Cervicoartrosis

-Movilidad de la columna dorso-lumbar normal

-Movilidad de ambas rodillas normal: No inflamación ni edema; dolor a la palpación en rodilla derecha.

(Folios n° 19 a 21, 47 a 54, 58, 59, 62, 63, 66 a 71, 73, 81, de autos).

CUARTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe-propuesta en fecha 11-03-2008.

(Folio n° 54 de autos).

QUINTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha de Registro de salida 14-03-2008 declarando que las lesiones que padece el demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente.

(Folio n ° 37 de autos).

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 24-04-2008, fue desestimada mediante resolución de 16.06.2008. (Folios n° 75 y 76 de autos).

SÉPTIMO.- Durante la tramitación del actual expediente administrativo objeto de revisión en esta Demanda, el actor inició nueva situación de incapacidad temporal el 30.04.2008 con emisión de alta médica con efectos de 24.09.2008, y posteriormente inicia otro proceso de Incapacidad temporal el 05.11.2008 .

(Folios n° 87 a 100, 107 a 125, 127 y 130 a 137 de autos)

OCTAVO.- El demandante el 22.03.2007 sufrió accidente de tráfico a resultas del que fue diagnosticado de "síndrome latigazo servicial".

(Folios n° 109, 110 y siguientes de autos)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de mayo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 29 de abril de 1962, de profesión habitual Taxista, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración del grado de Incapacidad Permanente Total para su desarrollo profesional habitual y subsidiariamente la estimación de la Incapacidad Permanente Parcial, con las consecuencias económicas a dichas declaraciones inherentes. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 14 de marzo de 2008 declarando que las lesiones padecidas por el demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo por infracción de derecho aplicado, en el que, con adecuado encaje procesal, se viene a invocar infracción del artículo 137 de la LGSS , en la consideración de que las lesiones declaradas al actor le hacen imposible el ejercicio de las labores de su profesión de Taxista, debiendo ser en todo caso acreedor a la Incapacidad Permanente Parcial.

SEGUNDO.- El motivo no se hace merecedor de favorable acogida, conclusión que se alcanza en atención a las dolencias que han sido objetivadas en el actor plasmadas en el incombatido hecho probado tercero de la sentencia, consistentes en hernia discal C5-C6, hernia discal C6- C7, que es calificada como mínima, y cervicoartrosis, al carecer de la notabilidad precisada para acoger un juicio incapacitante en ninguno de los grados pretendidos, habida cuenta la normalidad de la movilidad dorso lumbar que presenta el recurrente, apreciándose únicamente una limitación de la movilidad en los últimos grados de flexión extensión, rotación e inclinación derecha e izquierda. Siendo, por otro lado, normal la movilidad de los miembros inferiores, sobre las que recaen los mayores requerimientos en el desarrollo profesional de Taxista. Y ello sin perjuicio de que de la patología descrita se colija una limitación funcional para esfuerzos físicos intensos, habida cuanta que tales exigencias no constituyen el núcleo principal de las tareas que le son propias, aun cuando de manera esporádica conlleve la carga de maletas.

Todo ello sin perjuicio de la protección de Incapacidad Temporal que precise en periodos de reagudización de su enfermedad, como así de hecho acontece.

Por todo lo manifestado el motivo ha de ser desestimado y con ello el recurso, lo que lleva aparejado la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Abelardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid, de fecha once de febrero de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2568-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.