Sentencia Social Nº 606/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2432/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002432/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00606/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 606

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a siete de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los recursos de suplicación nº 2432/09-5ª, interpuestos por ARJE FORMACIÓN S.L. representada por el Letrado D. Ángel Olmos Larrea y por Dª Marí Trini , representada por el Letrado D. José Manuel Sánchez-Cervera Valdés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, en autos núm. 1350/08, siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Marí Trini , contra Arje Formación S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-Que DOÑA Marí Trini trabaja en el Colegio Público SÉNECA de la localidad de Coslada.

SEGUNDO.-Que en 1 de octubre del 1993 suscribió contrato con la empresa SKY CHEFS ESPAÑA SA, como fija-discontinua para prestación de servicios en el comedor, como vigilante del mismo, rigiéndose la relación laboral por el Convenio de Hostelería.

TERCERO.-En 1 de Septiembre del 2008 se ha hecho cargo del servicio de comida en el Colegio Público citado la empresa SERUNIÓN SA, que ha quedado subrogada en la demandante, folios 31 y 32.

CUARTO.-Que en 11 de Septiembre del 2006 la actor firmó contrato por Obra o Servicio determinado con ARJE FORMACIÓN SL como Instructora del Servicio de Acogida del CEIP SÉNECA con conclusión a fin de servicio, folios 33, 34, 101 y 102.

El contrato finalizó en 22 de Diciembre del 2006, firmando saldo y finiquito, folios 41, 42, 107, 109 y 110.

QUINTO.-En 8 de Enero del 2007 suscribió nuevo contrato en idénticas condiciones y la prestación de los mismos servicios en el CEIP SÉNECA de Coslada, folios 35, 36, 123 y 124. En 21 de Julio del 2007 finalizó la contratación, folios 47 y 131 a 134, con saldo y finiquito.

SEXTO.-En 12 de Septiembre del 2007 nuevo contrato exactamente igual a los anteriores finalización 21 de Diciembre del 2007, así como en 8 de Enero del 2008, con finalización y finiquito 20 de Junio del 2008, folios 37 a 40, 44 a 47, 135 a 145, 167, 168 y 175 a 178.

El salario que percibe la actora por los servicios prestados a ARJE FORMACIÓN SL asciende a 319,82 Euros mensuales, folios 71 y 173.

SÉPTIMO.-Que en 1 de Diciembre del 2005 se firmó entre el AYUNTAMIENTO DE COSLADA y ARJE FORMACIÓN SL, Contrato Administrativo especial para el Servicio de Acogida en los centros públicos de educación infantil y primaria del citado Ayuntamiento con duración hasta 31 de Diciembre del 2006, folios 81 a 100.

OCTAVO.-Que en 2 de Noviembre del 2006 se firmó entre las mismas partes idéntico contrato con duración hasta el 31 de Diciembre del 2007, folios 11 a 122.

En 15 de enero del 2008 se firmó entre el mencionado Ayuntamiento y la demandada el Contrato Administrativo Especial con vigencia hasta el 31 de Diciembre del 2008, folios 146 a 166.

NOVENO.-Por el INEM, presentada declaración al respecto por la actora, se solicitó documentación a la demandada, la cual remitió al que figura en los folios 183 a 189.

DÉCIMO.-ARJE FORMACIÓN SL, no se ha subrogado en el servicio que SKY CHEFS prestaba con anterioridad a 2005 en el servicio de acogida del CEIP SÉNECA, testifical.

DECIMOPRIMERO.-Se celebró la preceptiva conciliación".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte como estimo la demanda presentada por DOÑA Marí Trini contra ARJE FORAMCIÓN SL, debo declarar y declaro Improcedente su despido, sin derecho a opción de readmisión o de indemnización, ni a salarios de tramitación por haber finalizado el contrato vigente en su momento, con anterioridad a dictar sentencia".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Arje Formación S.L. y por Dª Marí Trini , siendo impugnados por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda, formulada por despido, declarando este como improcedente, con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, se interponen dos recursos de suplicación, uno por la representación legal de la parte demandada, mercantil Arje Formación, S.L., y otro por la representación de la parte actora. Ambos recursos han sido debidamente impugnados.

Examinando en primer lugar, el recurso formulado por la demandada, ésta, en un doble motivo, solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la modificación del relato fáctico y en concreto de los ordinales cuarto, quinto, sexto y octavo proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado cuarto: "El día 22 de diciembre de 2005 (folios 81 a 100) Arje Formación, SL y el Ayuntamiento de Coslada formalizaron contrato administrativo especial par desarrollar el servicio de acogida (los primeros del cole) en los centros públicos de educación infantil y primaria del Municipio de Coslada cuyo período de vigencia se extiende desde los primeros días del mes de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, con un período de inactividad que comprende el período vacacional de junio-septiembre.

Que en fecha 11 de Septiembre del 2006 la actor firmó contrato por Obra o Servicio determinado con ARJE FORMACIÓN SL como Instructora del Servicio de Acogida del CEIP Séneca con conclusión a fin de servicio, folios 33, 34, 101 y 102.

El contrato finalizó en 22 de diciembre del 2006, firmando saldo y finiquito, folios 41, 42, 107, 109 y 110".

Hecho probado quinto: "El día 16 de enero de 2007 (folios 111 a 122) Arje Formación, SL y el Ayuntamiento de Coslada formalizaron contrato administrativo especial para desarrollar el servicio de acogida (los primeros del cole) en los centros públicos de educación infantil y primaria del municipio de Coslada cuyo período de vigencia se extiende desde el día 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, con un período de inactividad que comprende el período vacacional de junio-septiembre.

En fecha 8 de enero del 2007 suscribió nuevo contrato en idénticas condiciones y la prestación de los mismos servicios en el CEIP Séneca de Coslada, folios 35, 36, 123 y 124. En 21 de junio de 2007 finalizó la contratación folios 43 y 131 a 134, con saldo y finiquito.

En 12 de septiembre del 2007 suscribe nuevo contrato exactamente igual a los anteriores folios 37, 38, 136 y 137, finalizando el 21 de diciembre de 2007, con saldo y finiquito, folios 44, 45 y 142 a 145".

Hecho probado sexto: "El día 29 de enero de 2008 (folios 146 a 165) Arje Formación, SL y el Ayuntamiento de Coslada formalizaron contrato administrativo especial para desarrollar el servicio de acogida (los primeros del cole) en los centros públicos de educación infantil y primaria del municipio de Coslada cuyo período de vigencia se extiende desde el día 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008. Dicho contrato finalizó el día 20 de junio de 2008. Para el período 15 de septiembre de 2008 a 19 de diciembre de 2008 (folio 179) el Ayuntamiento de Coslada realiza nueva adjudicación administrativa que recae en Arje Formación, SL.

La actora en fecha 8 de enero del 2008 suscribió nuevo contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial en idénticas condiciones y la prestación de los mismos servicios en el CEIP Séneca de Coslada, folios 39, 40, 167 y 168. El día 20 de junio de 2008 finalizó la contratación folios 46, 47, 48, 175 a 178, con saldo y finiquito.

El salario que percibe la actora por los servicios prestados a Arje Formación, SL asciende a 319,82 ? mensuales, folios 71 y 173".

Hecho probado octavo: "Que en fecha 16 de enero de 2007 se firmó entre las mismas partes idéntico contrato con duración hasta el 31 de diciembre de 2007, folios 111 a 122.

En 15 de enero del 2008 se firmó entre el mencionado Ayuntamiento y la demandada el contrato administrativo especial con vigencia hasta el 31 de diciembre del 2008, folios 146 a 166. Este contrato finaliza el día 20 de junio de 2008.

Con fecha 21 de julio de 2008 se aprueba y notifica a Arje Formación, SL acuerdo de adjudicación de nuevo contrato menor especial del servicio de acogida -los primeros del cole- en centros públicos de educación infantil y primaria del Ayuntamiento de Coslada cuyo periodo de vigencia se inicia el 15 de septiembre de 2008 y finaliza el 19 de diciembre de 2008, folio 179".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones solicitadas no pueden prosperar dado que nada añaden a lo recogido en la sentencia que se recurre, todas ellas dirigidas a modificar la fecha de finalización del contrato administrativo referido al año 2008, sin que exista documento alguno en que se acredite lo pretendido, dado que en el folio 147, punto segundo, consta "este contrato estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2008", contrato que se refiere a "servicio de acogida (los primeros del cole) en tres centros públicos de educación infantil y primaria", sin que pueda hablarse de otro contrato distinto, el recogido en el folio 179, que es complementario del anterior.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción por inaplicación del art. 49 ET , en relación con el art. 15 del mismo texto legal así como la jurisprudencia y doctrina relativa a la resolución contractual del contrato por obra o servicio determinado por expiración del tiempo convenido.

Insiste la recurrente en que finalizado el contrato administrativo, entre la aquí demandada y el Ayuntamiento de Coslada, el 20 de junio de 2008, la finalización del contrato de trabajo de la actora en esa fecha se ajusta a derecho y no puede ser considerado despido y menos despido improcedente, entiende que al folio 179 consta una resolución administrativa que acredita que el período de 15 de septiembre a 19 de diciembre de 2008 es un período de contratación administrativa distinta del anterior que tuvo lugar entre el 1 de enero y el 20 de junio de 2008.

Sin embargo, en el año 2008 de los documentos citados se desprende que se le adjudica el mismo contrato, con el mismo tenor literal, el mismo servicio e incluso la misma retribución que en el año 2007y tiene una vigencia inicial declarada también anual, de 1 de enero a 31 de diciembre de 2008, como por otra parte es lógico, habida cuenta la naturaleza del servicio que se va a prestar cuya necesidad es anual, remitiéndonos a lo expuesto en el párrafo referido a la modificación revisoria.

Para el periodo septiembre a diciembre de 2008, folio 179, y dentro de ese mismo contrato y de esa misma prestación de servicios se amplía y autoriza un mayor gasto en iguales términos y condiciones que en el año anterior sin que se haya extinguido el contrato cuya vigencia es anual y sin que se haya recogido en ningún documento la extinción sobrevenida del citado contrato. Por ello, es evidente que esa ampliación del gasto no es más que una adición o adenda al contrato anual que continúa vigente pues de lo contrario y más cuando estamos ante una figura de derecho administrativo se debería haber finalizado de forma expresa y con cumplimiento riguroso de las exigencias del derecho administrativo para la contratación pública y la extinción de tales contratos.

Con carácter subsidiario, la recurrente entiende que la fecha de antigüedad de la trabajadora ha de fijarse en el 8 de enero de 2008 (fecha del último contrato suscrito de la actora) y no en el 11 de septiembre de 2006 (fecha de suscripción del primer contrato de trabajo de la actora), como se recoge en la resolución impugnada.

Frente a tal argumentación de la recurrente, que alega que los anteriores contratos fueron extinguidos y que se ha reconocido la válida naturaleza temporal de los mismos, es unánime la jurisprudencia, STS entre otras 31-5-2007 , que determina que incluso cuando el encadenamiento de contratos sea lícito y ajustado a derecho habrá de computarse como antigüedad consolidada todo el tiempo de vinculación laboral transcurrido desde el comienzo de la serie de contratos temporales.

En este sentido no podemos olvidar que la trabajadora presta servicios de forma permanente en el mismo centro de trabajo y realizando la misma actividad desde el 1 de octubre de 1993; que como consecuencia de un cambio en la adjudicación de la contrata administrativa se le ha cambiado su contrato fijo discontinuo en una serie de contratos temporales por obra o servicio determinado exactamente iguales y para realizar la misma labor y en el mismo sitio y que bajo ese sistema ha estado desde Septiembre de 2006 prestando el mismo servicio permanente para la demandada y bajo la cobertura formal de 3 contratos administrativos de duración anual para cubrir la actividad del colegio durante todo el período de escolaridad siendo interrumpida su prestación en los períodos de vacaciones escolares.

Es evidente que en estas circunstancias no hay una contratación única y nueva exclusiva del año 2008 sino que la serie de contratos temporales manifiestan una unidad esencial en el vínculo que determinan como mínimo que la antigüedad a efectos del despido sea la del primer contrato temporal suscrito con la empresa demandada, año 2006.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de instancia de estimar la demanda en materia de despido declarando este como improcedente, debiendo con desestimación del presente recurso confirmar la sentencia de instancia en este punto, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300?, al no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita - art.233 LPL -.

TERCERO.- El recurso formulado por la representación legal de la parte actora, solicita en un primer motivo, al amparo del art. 191 a) LPL , la nulidad de la resolución recurrida, por infracción de los arts. 24 CE y 94.2 LPL.

Argumenta la recurrente que, con fecha 7 de enero de 2009 por el Juzgado se acordó admitir a trámite la prueba documental propuesta consistente en librar Oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de remitir al Juzgado Certificación de Vida Laboral de la Empresa con relación de altas y bajas de las trabajadoras cursadas en los años 2006 a 2008. Igual requerimiento se le hace a la empresa para que aporte tal documentación de altas y bajas y que sin embargo no es aportada.

Pese al requerimiento efectuado y haberlo acordado el Juzgado no se incorpora a Autos la Certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social y por tanto no se puede tener acceso a ese documento que resulta relevante y necesario para acreditar que ha habido una absoluta continuidad en la prestación de servicios que realizaba la actora por las mismas personas que lo venían prestando, cuestiones que son centrales del pleito donde se discute si ha existido o no subrogación por parte de la empresa demandada respecto de los trabajadores del CEIP Séneca.

Esta omisión, a juicio de la que recurre, es relevante porque acredita documentalmente lo que por otra parte fue reconocido por la empresa y es que todos los trabajadores que estaban trabajando en el servicio de acogida del comedor y que trabajaban antes para Sky Chefs fueron contratados por la nueva empresa adjudicataria del servicio si bien no hubo subrogación sino formalización de un nuevo contrato, (ordinal 10º inmodificado).

Por esa circunstancia y al no haberse podido valorar este documento se genera indefensión a la recurrente que se ve imposibilitada de probar documentalmente esta circunstancia por la intencionalidad de la empresa de no presentar este documento y la falta de unión a Autos de la Certificación que ha sido acordada por el Juzgador.

La nulidad es la sanción máxima impuesta por la ley, cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se haya dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado.

En el presente caso no hay vulneración de la tutela judicial efectiva, pues es evidente que, en base a la demanda presentada, con fecha 6 de noviembre de 2008 se notifica a la demandada el Auto de fecha 29 de octubre de 2008 por el que se admite la demanda formulada por la recurrente y se señala para el acto de conciliación y, en su caso, juicio, en única convocatoria para el día 12 de enero de 2009 a las 9,50 horas de su mañana.

En consecuencia con ello la demandada aporta al juicio oral la prueba que estima conveniente en orden a la defensa de sus legítimos intereses y que consiste en la aportación de los 53 documentos que constan en las actuaciones.

Celebrado el acto del juicio oral en la fecha indicada, en donde la parte actora y recurrente nada indica y nada hace constar sobre la prueba mencionada y es con fecha 16 de enero de 2009, es decir 4 días después de celebrado el acto del juicio oral, cuando la demandada tiene conocimiento del Auto de fecha 7 de enero de 2009 por virtud del cual se admite la prueba solicitada de contrario referida al oficio solicitado a la TGSS sobre la vida laboral de la empresa, en relación a altas y bajas de trabajadores cursadas durante los años 2006, 2007 y 2008, y es en esta fecha y no antes cuando la misma tiene conocimiento de la documental solicitada a la TGSS. También se solicita la testifical y esta si tiene lugar en sede judicial.

Es decir cuando la empresa comparece al acto del juicio oral aún no ha tenido conocimiento del escrito presentado por la parte actora.

A tenor de lo expuesto es obvio que la demandada no ha incumplido ninguna de sus obligaciones procesales y ha sido diligente al aportar, en el acto del juicio oral, la prueba documental que acredita su legítima actuación con la actora. Ello indica que no ha incumplido el contenido del número 2 del artículo 94 de la LPL pues de lo que tenía conocimiento el día de la celebración del juicio oral era que no tenía que aportar ningún documento ya que con el escrito de demanda no se solicitó ningún medio de prueba y pese a ello se aportan 53 documentos relativos a la contratación de la actora por la empresa.

En consecuencia con ello, como no se presentaron (y a la empresa no le correspondía aportarlo ya que se solicita atento oficio a la TGSS) por no ser solicitados en tiempo no pueden estimarse probadas las alegaciones hechas en relación con la prueba extemporáneamente comunicada. A mayor abundamiento indicar que la parte actora no opuso tacha alguna a la omisión de tal prueba en el acto del juicio oral ni solicitó que tal omisión se hiciera constar en acta, tal y como indica el artículo 89.1.c.3º de la LPL , añadiendo a lo dicho que en el suplico del recurso no se solicita la nulidad de la sentencia recurrida, sino la declaración de nulidad del despido o subsidiariamente su improcedencia.

Por otra parte, es doctrina constitucional pacifica y asentada que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC, entre otras, 145/1990 de 11 Oct .).

El mismo Tribunal Constitucional afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la C.E. conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible "de fondo" sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales; uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" lo que en el presente supuesto no se ha producido.

No procede, por lo expuesto la declaración de nulidad solicitada.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, bajo el correcto apoyo procesal art. 191 b) LPL , se solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado décimo, con el siguiente tenor literal: "Si bien no existió subrogación, Arje Formación contrató a todos los trabajadores que anteriormente habían estado contratados por Sky Chefs en virtud del contrato administrativo anterior y sucesivamente ha venido contratando a todos esos trabajadores al amparo de los sucesivos contratos administrativos firmados hasta el 15 de septiembre de 2008, fecha en que vuelve a contratar a todos los trabajadores que venían siendo contratados con la excepción de la actora".

Respecto a la modificación revisoria interesada nos remitimos a lo ya manifestado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia al resolver el recurso de la empresa.

La adición al ordinal décimo solicitada no puede tener favorable acogida, dado que tal hecho contiene en su redacción original una valoración jurídica, debiendo tenerlo por no puesto, pretendiendo, con la modificación solicitada, que se declare el despido nulo por vulneración del principio de indemnidad, al no existir causa alguna para el no llamamiento de la actora para nueva contratación, siendo, a su juicio, la causa justificativa del su no llamamiento la denuncia presentada por aquélla ante el INEM, quedando sin embargo claramente esta cuestión resuelta en la instancia cuando se recoge: "... que según el propio INEM no ha existido una denuncia en sí, sino una mera declaración de la actora, habiéndose solicitado por dicho ente gestor aclaraciones a la demandada sobre la disparidad de criterios a la hora de cuantificar las prestaciones, las cuales finalmente han sido reconocidas a la actora por el ente gestor".

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

QUINTO.- Se denuncia en el apartado dedicado a la denuncia de infracciones jurídicas, art. 191 c) LPL , la infracción de los arts. 24 CE , así como los arts. 54, 55 y 56 ET .

Insiste la recurrente en la vulneración del principio de indemnidad, solicitando la declaración de la nulidad del despido remitiéndonos a lo anteriormente expuesto y haciendo suya este Tribunal lo recogido en la sentencia recurrida cuando dice: "El derecho de indemnidad prohíbe, por consiguiente, que el empleador realice cualquier represalia contra el trabajador, entendiéndose por "represalia", según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, "respuesta de castigo o venganza", que haya intentado hacer valer sus derechos extrajudicial o judicialmente, lo que exige al trabajador, que demande contra represalias empresariales por el ejercicio de ese derecho, probar indicios razonables de que la actuación empresarial podía tener por objeto castigar o vengarse de sus actuaciones preprocesales o procesales.

Y a juicio del Juzgador de instancia no puede, del principio de prueba aportado por la parte demandante, extraerse la conclusión de que la decisión de no volver a contratar a la trabajadora es como consecuencia de la disparidad de conceptos entre el INEM y la demandada".

En definitiva, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejecutar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, quedando claro que no se han probado indicios racionales de que la actuación empresarial podía tener por objeto represalia de actuación preprocesal de la actora, no pudiendo estimarse este motivo del recurso, remitiéndonos a lo anteriormente expuesto respecto a la vulneración de la tutela judicial efectiva que recoge el art. 24 CE .

SEXTO.- Por último, y con carácter subsidiario, se denuncia, al amparo así mismo del art. 191 c) LPL , la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del art. 12 ET y jurisprudencia dictada al efecto, contenida en STS entre otras de 19 de enero de 1997 y Sts, TSJAragon, 28-5-2005 , del País Vasco de 1-2-2004 y Madrid 2-4 1998.

La recurrente discrepa con el fallo de la sentencia en cuanto que declara no haber derecho a los salarios de tramitación, siendo el despido improcedente, porque la obra para la que fue contratada la actora había finalizado a la fecha de dictarse la sentencia, alegando que la finalización de la obra no impide el devengo de los salarios de tramitación sino su limitación a la fecha de finalización de la obra.

En este sentido ha declarado nuestro mas Alto Tribunal en sentencia para unificación de doctrina afirmando que en los casos, como el presente, en los que no procede la readmisión, debe mantenerse la otra parte de la obligación alternativa, es decir, la indemnización mas los salarios de tramitación devengados pero en este caso limitados a la fecha en que debía terminar el contrato temporal, doctrina reiterada en numerosas sentencias que por se conocidas se hace innecesaria su cita.

A la vista de lo expuesto, confirmando la declaración de improcedencia del despido, ha de condenarse a la empresa demandada al pago de la indemnización y de los salarios de tramitación entre la fecha del citado despido fijada el 15 de septiembre 2008 hasta el 31 de diciembre 2008 a razón del salario de 319,82? mensuales (10,66? día), debiendo con estimación parcial del recurso revocar en parte la sentencia de instancia declarando el despido como improcedente condenando a la demandada mercantil Arje Formacion S.L. al abono a la actora de la suma de 1.119,37 ? en concepto de indemnización así como los salarios de tramitación devengados entre el 15 de septiembre y el 31 de diciembre de 2008, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación legal de la empresa demandada ARJE FORMACIÓN S.L., confirmamos respecto al mismo la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300?.

Estimamos parcialmente el recurso formulado por Dª Marí Trini , revocamos en parte la sentencia de instancia declarando el despido examinado como improcedente, condenando a la demandada mercantil Arje Formación S.L. al abono a la actora de la suma de 1.119,37? en concepto de indemnización así como los salarios de tramitación devengados entre el 15 de septiembre y el 31 de diciembre de 2008, a razón de 10,66?/dia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024322009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.