Sentencia Social Nº 606/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1256/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00606/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2013 0002004
Equipo/usuario: JGL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001256 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000241 /2013
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Bernabe
ABOGADO/A: CRISTOBAL HERNANDEZ MUÑOZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARCORSA S.L. ,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , UTE ALICANTI NORTE UTE ALICANTI NORTE
ABOGADO/A: TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, JOSE GOMEZ OLIVER , SERV. JURIDICO
SEG. SOCIAL , MARIA DEL MAR AVILAS FERNANDEZ
PROCURADOR: INMACULADA DE ALBA Y VEGA
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a diecisiete de Junio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernabe , contra la sentencia número 0021/2015 del
Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 22 de Enero , dictada en proceso número 0241/2013,

sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por la empresa MARCORSA S.L., y por la empresa UTE-ALICANTÍ
NORTE frente a D. Bernabe , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El trabajador, D. Bernabe , mayor de edad y con D.N.I. núm. NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el 28-03-08 cuando prestaba servicios como oficial 1ª gruista para la empresa MARCORSA, S.L.; la cual había sido subcontratada por la empresa U.T.E.-ALICANTÍ NORTE (formada por OHL, S.A., INIMA MEDIO AMBIENTE, S.A. y ECISA, S.A.) para trabajos de excavación, cimentación y estructura en la obra de construcción de una estación depuradora de aguas residuales en el término municipal de San Juan de Alicante (EDAR Alicante-Norte) promovida por la empresa pública EPSAR (Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana)

SEGUNDO.- Dicho accidente se produjo del siguiente modo: El día 28-03-08 los trabajadores de la empresa MARCORSA, S.L. procedían al encofrado de un muro de 9,5 mts. de altura que se elevaba junto a un talud o pared de la excavación de unos siete metros de profundidad.

Para la colocación de las chapas de encofrado y la colocación de los gatos, 'cangrejos', espadines y demás elementos de sujeción de las distintas piezas del encofrado se empleaban dos trabajadores, uno a cada lado de la estructura del muro en construcción. Por el lado abierto a la base de la excavación, es decir, por el lado llano se había instalado un andamio, desde el cual operaba uno de los trabajadores. Por el lado que limitaba con la pared o talud de la excavación no era posible colocar tal andamio, ya que el espacio entre el muro y la pared no lo permitía, utilizándose, para operar el trabajador de este lado (D. Bernabe ), una plataforma elevadora móvil de personas Marca Genie, modelo S-65, n° de serie S6007-14989, cuyo brazo extendido podía alcanzar distancias cercanas a 15 los metros. La base de la plataforma estaba situada a una distancia del borde de la excavación o del talud de aproximadamente seis metros, que era la distancia que existía entre una valla de señalización de material plástico que se había colocado en el perímetro de la excavación y el borde de caída de ésta; y desde ahí y extendiendo o desplegando el brazo se alcanzaba el muro en construcción. Junto a esta valla se había colocado la plataforma. Entre la valla de plástico y el borde de la excavación existía una zona llana o lisa al mismo nivel, a continuación un desnivel del 16% a modo de escalera, posteriormente una zona llana y lisa de nuevo, y finalmente el borde de caída de la excavación.

Sobre la cesta o barquilla situada en el extremo del brazo de la plataforma el trabajador manipulaba a su conveniencia los mandos de la misma, tanto los referidos a la marcha (hacia adelante y hacia atrás), como los referidos a la extensión, despliegue o repliegue del brazo, como los referidos a la orientación (derecha- izquierda) del mismo. Dado que el piso o la superficie sobre la que estaba colocada la plataforma se encontraba a una altura aproximada de siete metros desde el fondo de la excavación y desde la base del muro en construcción, para operar el trabajador sobre determinados planos de dicho muro la barquilla sobre la que estaba situado tenía que adoptar una posición normalmente por debajo del plano horizontal con respecto a la base de la propia plataforma, es decir, la barquilla de la plataforma en ocasiones se encontraba en un plano inferior o más bajo que las propias ruedas de la misma.

El accidente se produce porque el trabajador que manipulaba la plataforma (D. Bernabe ) y que había recibido sobrada formación en su manejo incumplió la orden de posicionar la plataforma elevadora en sentido paralelo a la zanja y en su lugar la posicionó frente a la misma; tratando de acercarse lo más posible a su borde, lo que provocó el deslizamiento de la plataforma desde la posición en la que se encontraba superando la valla de señalización, descendiendo el escalón intermedio, progresando de frente por la zona llana y, finalmente, precipitándose con el trabajador sobre la barquilla por el talud.



TERCERO.- Por consecuencia de dicho accidente, le han sido reconocidas a D. Bernabe las siguientes prestaciones de Seguridad Social: a) Subsidio de incapacidad temporal (a cargo de FREMAP) desde 29-03-08 hasta 17-05-10, por importe total de 20.738,83 €.

b) Pensión de incapacidad permanente en el grado de total con efectos económicos desde 18-05-10 y en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1.237,43 €, reconocida por resolución del I.N.S.S.

de 11-06-10, al haberle quedado como secuelas una limitación total de la movilidad del tobillo izquierdo (artrodesado) con deformidad del mismo; así como limitación para la bipedestación y/o deambulación.



CUARTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia en fecha 07-10-08 practicó acta de infracción núm. NUM001 a las empresas MARCORSA, S.L y U.T.E.-ALICANTÍ NORTE, con la calificación de 2 faltas graves en su grado mínimo y tramo intermedio y propuesta de sanción de 10.000 € (5.000 € por cada infracción) y emitió informe sobre recargo de prestaciones en un 30% que, obrantes en autos, se dan aquí por reproducidos.



QUINTO.- Por resolución del I.N.S.S. de fecha 26-11-12 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por D. Bernabe y la procedencia de que a las correspondientes prestaciones de Seguridad Social fuesen incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa MARCORSA, S.L. y solidariamente la empresa U.T.E.-ALICANTÍ NORTE.



SEXTO.- Disconformes con la anterior resolución, las empresas interpusieron sendas reclamaciones previas contra la misma que fueron desestimadas por otra de 11-02-13; quedando así agotada la vía administrativa previa a la judicial.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que estimando las demandas planteadas por las empresas MARCORSA, S.L. y U.T.E.- ALICANTÍ NORTE, contra el I.N.S.S., la T.G.S.S. y el trabajador D. Bernabe , debo revocar y revoco y, en consecuencia, dejo sin efecto la resolución administrativa impugnada en esta litis por la que se impuso a las empresas demandantes un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente laboral sufrido por el trabajador codemandado el 28-03-08; condenando a todos los codemandados a estar y pasar por esta resolución.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Cristóbal Hernández Muñoz, en representación del demandado don Bernabe .



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por El Letrado don José Gómez Oliver, en representación de la empresa 'Marcorsa S.L.' La Letrada doña María del Mar Avilás Fernández, en representación de la empresa 'UTE-ALICANTÍ NORTE'.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de Junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 22 de Enero del 2015, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Murcia en el proceso 241/2013, estimó las demandas planteadas por las empresas Marcorsa SL y U.T.E. Alicantí Norte contra el INSS, la TGSS y el trabajador D. Bernabe , en virtud de la cual impugnaban resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26/11/2012 por la que se declaraba que en la producción del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado concurrió omisión de medidas de seguridad y se declaró la responsabilidad de las empresa en cuanto a un recargo del 30% del importe de las prestaciones causadas por el mismo.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recuso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, denunciando la vulneración del artículo 123 de la LGSS , en relación con los artículos 18 y 19 de la L 31/1995 articulo 15 y anexo IV del RD 1627/1997 y anexo II del RD 1215/1997 .

Las empresas Marcorsa SL y U.T.E. Alicantí Norte se oponen al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- El apartado segundo de los hechos declarados probados describe la forma en la que los hechos se produjeron y, entre ellos, que el trabajador había recibido sobrada formación en el manejo de la plataforma.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión del citado apartado, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en hacer constar la falta de formación adecuada y de la ausencia de interposición de sistemas o medidas de seguridad suficientes (colocación de un obstáculo tipo montón de tierra); la revisión se fundamenta en el acta de la Inspección de Trabajo, pero no puede prosperar, en cuanto a la falta de formación, porque la convicción del juzgador se fundamenta en la existencia de antecedentes de formación y en la propia experiencia del trabajador y en cuanto a la ausencia de medias de interposición, porque ello es compatible con la versión judicial.

FUNAMENTO

TERCERO .- La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si en la producción del accidente sufrido por D. Bernabe concurre omisión de medidas de seguridad.

La sentencia recurrida ha rechazado tal concurrencia al apreciar que el accidente se produjo por la propia imprudencia del trabajador accidentado, el cual incumplió orden relativa al posicionamiento de la plataforma elevadora de personal y la hizo avanzar provocando su deslizamiento al superar la valla de señalización. De tal criterio discrepa el autor del recurso afirmando falta de formación y la ausencia de un obstáculo que impidiera el avance de la máquina.

De conformidad con los términos del artículo 123 de la LGSS , para que proceda el recargo sobre las prestaciones de seguridad causadas por accidente de trabajo es preciso que en la producción del mismo concurra con relevancia causal omisión de medidas de seguridad por parte del empresario o empleador. El hecho de que el informe de la Inspección de Trabajo deje constancia de la falta de medidas de seguridad no es suficiente a efectos de imponer al empresario la obligación de pago del recargo pues, además, es preciso que entre tal omisión y el accidente exista un nexo de causalidad.

En cuanto a la falta de formación, la sentencia recurrida afirma la existencia de formación suficiente, pues consta formación inicial y experiencia en el manejo de tal tipo de plataforma. En cualquier caso, de apreciarse falta de formación adecuada, ello no habría sido la causa determinante del accidente, pues en el informe de la Inspección no se constata que la plataforma que el trabajador accidentado manejaba se moviera incontroladamente por falta de pericia de aquel en su manejo, sino que lo que del citado informe se desprende y de ello ha dejado constancia el relato de los hechos declarados probados es que el trabajador accidentado , en lugar de colocar la plataforma en paralelo a la zona donde se habían de llevar a cabo los trabajos, la coloco de frente y la hizo avanzar para acercarse mas a la zona de trabajo, por lo que aquella supero la línea de seguridad que delimitaba una zona de 6 metros de ancho hasta la excavación que no podía ser invadida por la maquina; tal conducta constituye una clara infracción de la NTP 634: Plataformas elevadoras móviles de personal, en la que, como normas de seguridad para el movimiento del equipo con la plataforma elevada se contienen la de comprobar que la superficie de apoyo es resistente y sin desniveles y la de mantener la distancia de seguridad con obstáculos, escombros, desniveles, agujeros, rampas, etc., que comprometan la seguridad; se trata de normas cuyo cumplimiento compete al operario que maneja la plataforma y que fueron incumplidas por el trabajador accidentado, de modo que la caída de la misma solo se puede imputar a la negligencia profesional del propio operario.

En lo que se refiere a la adopción de medidas de seguridad que impidieran el acceso de la plataforma a la zona próxima a la excavación. Esta sala no coincide con el criterio del juzgador de instancia, pues en la zona solo se había adoptado como medida de seguridad la de delimitar, mediante un a cinta de plástico, una zona de seguridad constituida por una franja de unos 6 metros de distancia hasta el borde de la excavación.

Sin embargo, de conformidad con el informe de la Inspección de Trabajo deja constancia , de un lado, de que el informe de prevención de riesgos elaborado por la empresa Prevemur contemplaba, además de tal señalización delimitadora de la zona de seguridad, ' la interposición de obstáculos lo suficientemente resistentes para evitar que el equipo de trabajo caiga por dirigirse involuntariamente por indebida maniobra de los trabajadores o por fallo del equipo' y, de otro, de que tal medida de seguridad no fue adoptada. Resulta por tanto acreditado que no se adoptaron las medidas de seguridad que contemplaba el plan de prevención de riesgos laborales y que la ausencia de tal tipo de obstáculo fue determinante de la invasión de la zona de seguridad que dió lugar al desplazamiento de la maquina y a su caída por el borde de la excavación; la omisión en la puesta en practica de la medida de seguridad contemplada por el plan de prevención, comporta la infracción del artículo 17 de la L 31/1995 (obligación del empresario de proporcionar los equipos de trabajo adecuados y su adaptación para el trabajo a llevar a cabo), en relación con el articulo 3.4 y anexo II.1.7 del RD 1216/1997 (los equipos de trabajo deberán ser instalados y utilizados de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores) Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no aprecia vulneración de medidas de seguridad por parte del empresario, infringe el artículo 123 de la LGSS y los preceptos antes indicados, por lo que procede , con estimación del recurso, su revocación para, en su lugar, dictar sentencia desestimatoria de las demandas y confirmar la resolución impugnada de la Dirección Provincial del INSS, en cuanto imponía , solidariamente, a las mismas el pago de un recargo del 30% sobre las prestaciones causadas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de Enero del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Murcia en el proceso 241/2013, revocarla y, en su lugar, desestimar la demandas planteadas por las empresas Marcorsa SL y U.T.E. Alicantí Norte contra el INSS, la TGSS y el trabajador D. Bernabe , y confirmar la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26/11/2012.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066125615, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066125615, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.