Sentencia SOCIAL Nº 606/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 397/2022 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 397/2022

NIG PV 20.05.4-21/000255

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0000255

SENTENCIA N.º: 606/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/os Ilma./Ilmos. Sra./Sres. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Andrés y MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Luis Andrés frente a MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.A., DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante, D. Luis Andrés, ha venido prestando servicios para la empresa demandada MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, SA con una antigüedad de 24 de julio de 2000, categoría profesional de Oficial 1ª, en el centro de trabajo del Hospital Donostia y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 2.570,80 euros.

El actor es dado de baja con fecha 30 de noviembre de 2020.

SEGUNDO.-MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, SA comunica al actor la carta fechada el día 1 de diciembre de 2020 en el que se hace constar:

En San Sebastián de los Reyes, a 1 de diciembre de 2020

Muy Señor nuestro,

La dirección de la empresa se pone en contacto con usted, para comunicarle que, con fecha de hoy, 1 de diciembre de 2020, Osakidetza nos ha comunicado de forma verbal que finaliza el Servicio de Mantenimiento de equipamiento de electromedicina de los centros de Salud de Guipúzcoa que comprende los Hospitales de Donostia, Hospital de Bidasoa, Hospital de Mendaro, Hospital de Zumárraga y Hospital de Mondragón.

Por este motivo nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que damos por finalizada la relación laboral que nos unía con fecha 30 de Noviembre de 2020, en virtud de lo establecido en el Artículo 33 del Convenio Colectivo de Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa y de conformidad con la resolución de adjudicación de la Dirección General de Osakidetza a favor de la empresa Drager Medical Hispania, S.A., del Lote nº 7, del contrato Expediente nº NUM000, del Servicio de Mantenimiento de equipamiento de electromedicina de los centros de Osakidetza del Área de Salud de Guipúzcoa, entre los que se encuentra el Hospital de Donostia al que a fecha de hoy se encuentra usted adscrito, dado que con fecha 01/12/2020 dicha empresa deberá proceder a su subrogación empresarial tal y como les comunicarnos mediante burofax el pasado 20 de noviembre de 2020 y que tiene acuse de recibo fecha 26 de noviembre.

Acompañamos a la presente comunicación, liquidación saldo y finiquito de fecha 30 de noviembre, así como justificante de transferencia de dicha liquidación a su número de cuenta habitual.

Sin otro particular y agradeciendo los servicios prestadas en la empresa le saluda atentamente.

TERCERO.-En el año 2012 MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, SA resultó adjudicataria del servicio de mantenimiento del equipamiento electromédico de los centros del área de salud de Gipuzkoa, y en concreto, los que figuran en el Anexo I del Pliego de Condiciones Técnicas, el Hospital Universitario Donostia, OSI Goierri-Alto Urola, OSI Bidasoa, OSI Bajo Deba, OSI Alto Deba, Red de Salud Mental de Gipuzkoa y Comarca Gipuzkoa.

CUARTO.-MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, SA, como empresa adjudicataria, debía efectuar sobre los equipos electromédicos las operaciones de mantenimiento preventivo, correctivo, legalización, verificación, validación, calibración y control de calidad según las indicaciones del Pliego, garantizando la adecuada utilización, la buena conservación y durabilidad de los equipos.

Y como medios personales se indicaba en el Pliego de Condiciones técnicas que los técnicos debían tener una alta formación en mantenimiento de equipos de electromedicina, debiendo designarse un interlocutor, con titulación de Ingeniero superior, para la coordinación de las relaciones de trabajo entre cada uno de los centros y aéreas sanitarias y la empresa adjudicataria, llevando la coordinación, dirección técnica del contrato y con capacidad para prestar asesoramiento técnico y legal sobre los equipos contratados. Los profesionales designados debían tener una dedicación exclusiva en cada uno de los centros y áreas sanitarias objeto del pliego. Y finalmente, determinaba que el personal afectado por la contratación susceptible de subrogación, y que se detalla en el Anexo II, según lo establecido reglamentariamente habrá de ser subrogado por la empresa adjudicataria en los términos que marca la normativa laboral específica.

QUINTO.-Con fecha 1 de diciembre de 2020 la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA, SA resultó adjudicataria del servicio de mantenimiento de equipamiento de Electromedicina de OSAKIDETZA del Área de Salud de Gipuzkoa de los lotes 3 y 7 de un total de 19.

De conformidad con el Pliego de Prescripciones Técnicas el expediente se circunscribe a las Organizaciones Sanitarias Integradas de Osakidetza: OSI Donostialdea, OSI Tolosaldea, OSI Alto Deba, OSI Debabarrena, OSI Bidasoa, OSI Goierri-Alto Urola y Emergencias, resultando la finalidad la consecución del mejor estado de conservación tanto del equipamiento electromédico en sí como de sus elementos componentes, asegurando el funcionamiento continuo y eficaz de las instalaciones y aparatos y minimizando las posibles paradas por avería, todo ello mediante la aplicación de: Mantenimiento preventivo, Mantenimiento correctivo, Mantenimiento software y Mantenimiento técnico-legal.

El adjudicatario debía realizar los trabajos de:

.Revisar, controlar y limpiar aquellos elementos que por su diseño, uso y función lo requieran.

.Sustituir los elementos de desgaste señalados por el fabricante con la periodicidad que éste indica.

.Comprobar funcionalmente y ajustar parámetros a sus valores nominales, según protocolos del fabricante.

.Reparar cualquier anomalía o avería detectada durante las revisiones a realizar por el adjudicatario o fruto de los avisos recibidos de la OSI, aún fuera del periodo de revisión.

.Legalizar, certificar y calibrar los equipos de contrato, así como legalizar su desmantelamiento, desguace y/o sustitución.

. Inventariar los equipos objeto del contrato así como recopilar en formato digital la documentación técnica y de usuario, fichero de obsolescencia, etc.

.Formar a los trabajadores de la OSI.

. Realizar el seguimiento, control y subsanación, si procede, de las Alertas de Seguridad de los diferentes fabricantes y/u Organismos.

DRAGER MEDICAL HISPANIA, SA, como empresa adjudicataria del Lote 07, realiza tanto la gestión, inventario, etiquetado y primera intervención de la totalidad de los equipos que se encuentren incluidos en los diferentes lotes objetos del contrato y equipos cedidos, así como la mano de obra relativa al mantenimiento y reparación de las familias equipos que se indican en el Pliego.

En el lote 07 se efectúa las revisiones de mantenimiento preventivo anuales mínimas, siguiendo las recomendaciones del fabricante, para mantener en perfecto uso y en condiciones óptimas todo el equipamiento electromédico, a excepción de aquellos para los cuales ya exista un contrato de mantenimiento específico adjudicado en los diferentes lotes o contratos específicos en vigor.

Por mantenimiento correctivo, se procede a la realización del conjunto de actividades implicadas en la restitución de las condiciones operativas de un equipo, cuando éste ha sufrido una avería, con el fin de que su disponibilidad sea lo máxima posible. Que se incluyen todas las operaciones necesarias para subsanar cualquier avería que se detecte en el equipo bien a través del mantenimiento preventivo o bien por la recepción de aviso de avería del usuario. Por el adjudicatario se realizatodas las intervenciones necesarias en los equipos electromédicos incluidos en el alcance del servicio, en sus repuestos y software, para retornar el equipo a un estado idóneo de uso y funcionamiento en los plazos exigidos en los pliegos.

Y como exclusivo del Lote 07, la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA SA, debe realizar una primera intervención y cuando sea posible la reparación de todas las averías que sobre el equipamiento electromédico se demanden desde los diferentes servicios de la OSI. Debe lograr que tanto las partes integrantes como los componentes de los equipos se hallen en perfecto estado de funcionamiento tomando las acciones necesarias que posibiliten la puesta en funcionamiento de los mismos. Entendida como primera intervención aquélla que atiende la avería, comprueba los síntomas, valora la situación y da solución cuando sea posible, o bien gestiona el aviso de la empresa que proceda cuando sea necesaria la intervención de terceros. En este último caso debía realizar el seguimiento de las asistencias técnicas de dichas empresas, así como la imputación de las intervenciones correctivas que se produzcan en estos equipos en el GMAO de OSAKIDETZA. En definitiva se responsabiliza de la gestión y realiza el seguimiento de las reparaciones que se encuentren sujetas a un contrato de mantenimiento con cualquier empresa mantenedora de equipamiento electromédico.

El Pliego en relación a los materiales recoge que todos los materiales y repuestos empleados para el desarrollo de los trabajos objeto de este contrato deberán ser idénticos en marca y modelo a los instalados y deberán garantizar el mantenimiento del marcado CE según el RD 1591/2009. En caso de tener que variar de marca o modelo, siempre por causas justificadas, el adjudicatario presentará al Servicio de Mantenimiento de la OSI, antes de su instalación, los catálogos, marcas, cartas, muestras, certificados de garantía y de homologación, etc. de los materiales que vaya a emplear, no pudiéndose utilizar ningún material que previamente no haya recibido la aprobación del Servicio de Mantenimiento de la OSI y cuya calidad sea inferior al elemento a sustituir.

Y en los Aspectos exclusivos del Lote 07 se refleja que Osakidetza ha dimensionado las necesidades del denominado pequeño material o material fungible que tendrá durante la vigencia del contrato, indicado en tabla que se hace constar.

Y en la cláusula 9 relativo a los medios técnicos se indica que para el correcto desarrollo de las tareas de mantenimiento, el adjudicatario debía aportar: Herramienta de mano y taller necesaria para el cumplimiento de la actividad objeto del servicio, Instrumentaciónde medida y control necesaria en las tareas de mantenimiento electromédico, Medios de comunicación internos y externos, Equipamiento HW y SW necesario para la gestión informatizada del servicio, medios de transporte para materiales, repuestos, equipamiento y personas, Ordenadores portátiles, Teléfonos móviles y Medios de diagnóstico, calibración y medida necesarios para el correcto desempeño de sus actividades.

Y como aspectos exclusivos del Lote 7 se señala que cada OSI en la que se prestan los servicios objeto de contratación pondrá a disposición del adjudicatario un local de la suficiente amplitud para el cometido de taller-almacén y le proporcionará energía eléctrica, agua, aire, gases medicinales y telecomunicaciones necesarias para el correcto desarrollo de sus operaciones de mantenimiento.

En relación a los Medios Personales, la cláusula 10 recoge que el licitador incluirá en su oferta la organización propuesta para la prestación del servicio (descripción del equipo de trabajo ofertado y número de personas que lo forman) y la estrategia de mantenimiento, indicando horarios laborales y turnos de la plantilla asignada, valorándose la experiencia contrastada del equipo de personas ofertado. Para la realización de estos trabajos, el adjudicatario dispondrá de personal técnico que dé cobertura suficiente en la prestación del servicio con los necesarios conocimientos y medios para el desempeño de las funciones que requiere el presente contrato. Este personal sería propio de la empresa y terminará su servicio en la OSI simultáneamente al término del contrato. Y finalmente se apunta a que puesto que el objeto del presente contrato y su alcance es sustancialmente diferente al 'Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Gipuzkoa' actualmente en vigor y no conlleva transmisión de una entidad económica como tal (puesto que no hay transmisión de medios materiales ni personales), ni tampoco nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresa, no existe obligación para las futuras empresas adjudicatarias de los distintos lotes de subrogar a los empleados de la empresa que actualmente presta el 'Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Gipuzkoa', todo ello sin perjuicio de lo que pueda disponer la legislación laboral.

SEXTO.-El volumen de negocio de la empresa Drager procede fundamentalmente de la importación y comercialización de equipamiento hospitalario, y adicionalmente desarrolla la actividad de mantenimiento y reparación de los equipos que comercializa.

SÉPTIMO.-De los 15 trabajadores adscritos al contrato de mantenimiento Electromédico en la Provincia de Gipuzkoa, MANTELEC comunicó a seis de ellos, entre los que se incluía el demandante, que debían ser subrogados por Draguer, comunicando nuevo destino al resto de la plantilla y facilitando la información de los trabajadores a subrogar a Drager.

OCTAVO.-Con fecha 1 de diciembre el demandante se presenta a su puesto de trabajo, no pudiendo prestar servicios.

NOVENO.-El actor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DÉCIMO.-Con fecha 5 de enero de 2021 se celebra acto de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Gipuzkoa del Departamento de Trabajo y de Justicia de la Administración de la CAPV instado por el actor con fecha 11 de diciembre de 2020 y terminado sin avenencia. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo ESTIMARy ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta por D. Luis Andrés, contra MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, SA y DRAGER MEDICAL HISPANIA, SL; y, en consecuencia, debo DECLARARy DECLAROIMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 1 de diciembre de 2020, y en consecuencia CONDENO a MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, SA, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (84,52 euros/día), o el abono a la misma de una indemnización cifrada en SESENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (60.854,01 euros), debiendo las restantes codemandadas estar y pasar por la anterior declaración.

Adviértase a la empresa condenada que en caso de no optar por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia sin esperar a la firmeza de la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que con categoría profesional de oficial de 1ª ha prestado servicios para la empresarial laboral principal MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, S.A con una antigüedad de 24/07/2000, siendo que ahora, tras la nueva adjudicación de los servicios propios de contrato de mantenimiento de equipos eléctricos de los hospitales públicos de Guipuzkoa, a partir del 1/12/2020, la nueva empresarial entrante DRAGER MEDICAL HISPANIA S.L no se ha subrrogado (sucedido) al menos para con la persona del trabajador demandante tras la nueva adjudicación a que se hace referencia en autos. La juzgadora de instancia condena a la empresarial saliente MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, S.A a las consecuencias del despido, y absuelve a DRAGER MEDICAL HISPANIA S.L. empresarial entrante por entender que no ha existido una sucesión- subrrogación empresarial estudiando el convenio colectivo aplicable y las circunstancias que detalla.

Disconforme con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación tanto la empresarial saliente MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, S.A como el propio trabajador demandante, articulando ambos, la primera tres revisiones fácticas y el trabajador, una, al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS y, e igualmente ambos recurrentes una motivación jurídica subsiguiente siguiendo el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones de la empresarial DRAGER saliente.

Adelantamos que sobre esta misma, cuestión sobre la existencia de sucesión de empresas convencional en la sucesión de contratas de mantenimiento de equipos eléctricos de los hospitales públicos de Gipuzkoa y la aplicación del convenio colectivo provincial de la industria siderometalúrgica, hemos dictado sentencia el 14/01/2022 en el recurso 2023/2021, así como el 08/02/2022 en el recurso 2404/2021, y nos mantendremos en el mismo criterio en los recursos 34 y 396/2022.

También ponemos de manifiesto que en el 2017 en esta sala se dictaron varias sentencias en relación al cambio de estas contratas en la provincia de Bizkaia, como la de 21/03/2017 recurso 434/2017 o 05/09/2017 recurso 1658/2017, que rechazaron la sucesión empresarial rechazando la sucesión de medios materiales y de plantillas, no estando impuesta la subrogación en el pliego. La diferencia respecto de la cuestión que ahora nos ocupa radica en que en esos casos no se planteó la posibilidad de la subrogación convencional.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

Antes de entrar a analizar el motivo, partimos de las circunstancias que nos ofrece el relato fáctico de la instancia, siendo en resumen las siguientes: OSAKIDETZA tenía adjudicada la gestión del mantenimiento del material electro médico de los hospitales de Gipuzkoa a MANTENIMIENTO ELECTRO MÉDICO SA, servicio en el que trabajaban 15 personas, una era la actora, y en 2019 adjudica el servicio dividido en 19 lotes así: a MANTELEC le adjudica cinco lotes y esta distribuye así a los 15 trabajadores: mantiene a tres trabajadores en el servicio, adjudica a otros servicios a seis trabajadores y pretende la subrogación por DRAGER respecto de los otros seis (FJ4), una la actora; a DRAGER MEDICAL HISPANIA SA le adjudica dos lotes: el lote 3 (Mantenimiento de equipos de la marca DRAGER) y 7 (Primera intervención en averías), y DRAGER no subroga a ningún trabajador sino que emplea a sus propios trabajadores o contrata nuevos; el resto de los lotes se adjudican a otras empresas.

La sentencia recurrida ha declarado la improcedencia del despido condenando a la empresa saliente, rechazando deba operar la sucesión empresarial ya que no se aplica el artículo 44 ET porque no hay transmisión empresarial, no hay sucesión de plantillas, el pliego no preve la subrogación, y el convenio colectivo tampoco, ya que el aplicable a DRAGER no es el de la industria siderometalúrgica que defiende la saliente (en cuyo artículo 43 se prevé la subrogación en actividades de mantenimiento de fibra óptica y telefonía) sino el de la entrante que es el de mayoristas importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexos (que no preve la subrogación) ya que su actividad es, por un lado, la de fabricación, importación y comercialización de aparatos electro médicos y, por otro, tareas de mantenimiento de los mismos, a razón de 49 millones/21 millones de facturación cada una de esas actividades, siendo por tanto la primera la principal que marca la aplicación del convenio, y sin que la actividad de mantenimiento que se ha adjudicado a DRAGER pueda considerarse actividad de siderometalurgia y tampoco pueda equipararse al mantenimiento de fibra óptica y telefonía. Entiende que tampoco hay sucesión de actividad ya que la empresa entrante ha establecido un nuevo procedimiento para hacer frente a las averías.

Y es que debemos seguir el mismo criterio que en los precedente citados sabiendo que en lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente, cuando solicita la revisión del hecho probado undécimo al objeto que se manifieste que ha venido aplicando el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Guipuzkoa, tal circunstancia es cierta pero estrictamente jurídica. También la 2ª motivación que pretende incluir en el HP 4º el CNAE de la actividad propia como número 3313, reparación de equipo, nuevamente concuerda con una realidad estrictamente exigible y finalmente la última modificación propuesta del HP 6º respecto de la materialización del volumen de negocio de la empresa DRAGER en lo que concierne a la actividad de importación y comercialización e igualmente a la actividad de mantenimiento y reparación, pueden ser concordantes e incluibles.

En ese sentido admitimos las proposiciones de revisión fáctica que proclama la empresarial recurrente en el sentido de que complementan no sólo la resolución presente sino las relacionadas que hemos expresado como antecentes.

Dichas matizaciones conciernen a los instrumentos probatorios documentales suficientes y no requieren mayores deducciones, conjeturas e interpretaciones, al margen de la exigencia jurídica y judicial de fondo sobre la temática del convenio colectivo aplicable.

En el mismo sentido podemos admitir la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente que quiere aplicar e incluir en el HP 1º el convenio colectivo que le ha sido aplicado por su empresarial principal, por cuanto nuevamente estamos ante una circunstancia sobreentendida y matizada.

Se admiten las revisiones fácticas propuestas por los recurrentes.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su motivación jurídica la infracción del art. 44 del ET. en relación al 43.3 del convenio colectivo de la industria siderometalúgica de Gipuzkoa, así como el art. 83 del ET. y finalmente cita el art. 2 del 3er. convenio colectivo estatal de la industria tecnología y los servicios del sector del metal y el art. 2 del Convenio colectivo de Gipuzkoa ya citado, todo ello en aplicación y exigencia de que el convenio colectivo de la industria metalúrgica de Gipuzkoa sea el aplicable y que finalmente se declare la existencia y una sucesión-subrrogación convencional de la que se haga responsable a la empresa entrante DRAGER MEDICAL HISPANIA, analizaremos dicha temática de subrrogación convencional, a sabiendas de que igualmente en el recurso de suplicación del trabajador se predica brevemente la misma exigencia jurídica y cuestionamiento, que resolvemos de manera conjunta.

Y es que, como bien conocemos, ni siquiera necesitamos acudir al art. 44 del Estatuto de los Trabajadores para hablar de una sucesión empresarial, cuando se dan las figuras en forma de subrogación que vienen reflejadas en las normas sectoriales, Convenios Colectivos (no solo en vigilancia o seguridad, sino también en servicios de limpieza y otros, como por ejemplo el actual en materia de subrogación en caso de subrogación de empresas en el ámbito del transporte por carretera de Gipuzkoa, escolares, art. 42), que tienen por exigencia y finalidad legal reflejar la obligación al objeto de conservar los puestos de trabajo y evitar la proliferación de contenciosos en los que los trabajadores de una empresa pasan automáticamente a la siguiente empresa adjudicataria en el momento de cambio y titularidad de las contratas, y siempre y cuando esos trabajadores cesantes lleven al menos un tiempo de prestación de servicios, normalmente con independencia absoluta de la modalidad del contrato que se tenga. Son supuestos de sucesión empresarial por subrogación convencional inter vivos, en los que la empresa saliente normalmente acredita una relación de personal, antigüedad, jornada, horarios, condiciones y otros, así como las liquidaciones abonadas, y la empresa entrante debe incorporar a su plantilla el personal afectado por este cambio de titularidad con los mismos derechos y obligaciones contractuales que tuvieran en la empresa cesante.

Adelantamos la resolución del motivo diciendo que el hecho de que el pliego de condiciones no impusiera el deber de subrogación no implica que éste no exista. En este caso, según hemos resuelto nuestros precedentes antes citados, vamos a concluir que es aplicable la sucesión de empresas convencional impuesta por el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica.

Pues bien, defiende precisamente el motivo que es aplicable el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Gipuzkoa (BOG 27/01/2011), si acudimos a su ámbito de aplicación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83.1 ET, el artículo 11.2 se remite al ámbito de aplicación del convenio colectivo estatal ( STSJPV 09/04/2019), por lo que hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 2 del citado convenio colectivo estatal que incluye las actividades de reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos, y todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato tengan varias actividades principales, de las cuales alguna está incluida en el ámbito funcional de tal convenio, siendo de aplicación el mismo a las personas trabajadoras que realicen tales actividades. Por lo tanto, defiende que no hay duda de que la actividad de mantenimiento y reparación del equipo electro médico se encuentra incluida dentro del ámbito funcional del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica.

La sentencia declara acreditado en el hecho probado quinto que la empresa entrante durante el año 2020 tuvo una facturación de 49 millones de euros en la actividad de importación y venta de equipo médico, y 21 millones de euros en la de mantenimiento de sus aparatos. Pero ello no impide la aplicación del convenio colectivo del metal de acuerdo con su propio ámbito funcional, pues expresamente declara estar afectadas todas aquellas empresas que tengan varias actividades principales de las cuales algunas esté incluida en el ámbito funcional de tal convenio, siendo de aplicación a las personas trabajadoras que realicen tales actividades. Y es que además, la actividad de mantenimiento tiene la suficiente especificidad, tal y como se deduce del relato fáctico, y representa un 30 % de su facturación. Constatamos que el lote número 7 adjudicado a la entrante implica la primera intervención en todos los equipos, sean de la empresa que sean, por lo que no constituye una tarea complementaria y residual de la comercializacion de los equipos sino una actividad independiente con su propia autonomía. Ello permite incluso la coexistencia de dos convenios colectivos en la misma empresa por el principio de especialidad.

En relación a la inaplicación de la cláusula de subrogación recogida en el artículo 43 del convenio colectivo provincial, éste dispone lo siguiente ' Las empresas que contraten o subcontraten con otras empresas el mantenimiento, la limpieza industrial, el almacén, logística y la instalación y mantenimiento de fibra óptica y telefonía y planta externa, a la finalización del contrato con esas empresas, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, tendrán derecho a subrogarse en la nueva empresa que sea adjudicataria del servicio siempre que lleven más de seis meses afectos a ese servicio y en ese centro de trabajo'.La sentencia interpreta que solo el mantenimiento de equipos de fibra óptica y telefonía es acreedora de la aplicación de la cláusula de subrogación. No obstante, no compartimos la interpretación limitativa realizada por la instancia, ya que desde el punto de vista del criterio de la literalidad del precepto, al que al que hay que atender en primer lugar según lo dispuesto en el artículo 1281 CC, el precepto al enumerar aquellas empresas en las que rige el deber de subrogación diferencia claramente por un lado las empresas que contratan con otras el mantenimiento, sin concretar más, y por otro, aquellas que contratan el mantenimiento de fibra óptica y telefonía. En consecuencia, rechazamos la interpretación de que el referido precepto se esté refiriendo al mantenimiento que desarrollan determinadas empresas dentro de la propia actividad siderometalúrgica, no habiendo razón interpretativa para excluir el mantenimiento que se realiza en empresas de otros sectores. Las empresas codemandadas son empresas que se dedican al mantenimiento de equipos médicos, y por lo tanto les es aplicable la obligación de subrogación prevista en el convenio colectivo.

Por último, en relación a las actividades adjudicadas a la empresa entrante que comprenden el llamado lote 7, del relato fáctico deducimos que concurre una esencial coincidencia de actividades en las licitaciones de 2012 y 2019, consistiendo en concreto en la primera intervención en los equipos con posterior derivación del mantenimiento específico de cada lote en caso de que no sea posible la reparación en la fase de primera intervención, siendo secundario el que al haberse loteado la actividad se organice de otra forma y cada fabricante repare sus máquinas, ya que se mantiene la primera intervención.

En este sentido, vamos a reproducir también los argumentos de la sentencia dictada en el recurso 2404/2021, y también en el Rec. 2265/21, que a su vez asumen los de la sentencia dictada en el recurso 2023/2021 :

'1.- Sobre esa identidad entre ambas contratas, como ya expusimos en aquella sentencia de 14 de enero de 2022 (recurso 2023/2021) entendemos que es irrelevante que en el año 2012 se sacase a concurso un solo lote, con el objeto referido en el hecho probado tercero de la sentencia y que en el año 2019 Osakidetza sacase un total de 19 lotes, siendo lo relevante determinar si es similar el objeto de la contrata del año 2012 y el fijado en aquel lote número 7 de los del año 2019, siendo intrascendente lo que haya podido acontecer con el resto de lotes, que tienen otro objeto.

Y al efecto, nos parece importante recordar los pronunciamientos que hicimos con motivo de problemas similares que se plantearon con efectos del año 2016 con respecto de contratas similares, pero de hospitales de Bizkaia.

Seguimos las ideas que expresamos en nuestra precedente sentencia de 21 de marzo de2017 (recurso 434/2017), en línea luego seguida por muchas otras, como la sentencia de 5 de septiembre de 2017 (recurso 1658/2017).

Pues entonces también, la nueva contrata contenía una pluralidad de lotes, 18 y el que se ponía en tela de juicio para apreciar si existía o no identidad con el anterior era precisamente el siete de aquella adjudicación. Otro dato relevante, también entonces intervenían en el proceso tanto Mantenimiento Electromédico,S.A. como Dragel Medical Hispania, S.A., bien que esta última, integrada en una UTE (Unión Temporal de Empresas).

Pues bien, entonces ya resaltamos la vacuidad del hecho de que en la nueva contrata se hubiese procedido a una división en lotes para directamente pasar a si cabía decidir si había una identidad sustancial entre la contrata que terminaba y el nuevo lote 7 adjudicado.

Y para apreciar esa sustancial identidad, resaltamos la importancia que tenía el trabajo del personal destinado a la actividad al efecto. Lo hicimos literalmente diciendo:' '...el capital humano que representaba una fuerza de trabajo preparada, con experiencia en los equipos a su cargo, y con la competencia necesaria para asegurar el correcto funcionamiento de unas máquinas indispensables para una adecuada prestación sanitaria y, a la vez, susceptibles de provocar graves perjuicios a los beneficiarios...'.

Más adelante indicábamos como especialmente trascendente: '... cualificación y experiencia en el trabajo de los técnicos, del que depende la eficacia y seguridad del servicio de mantenimiento prestado, y no los elementos materiales que les facilitaba Mantelec para la realización de las funciones encomendadas...'. Y diferenciábamos ese caso de otros al decir:'...Otro horizonte de análisis se abriría si las condiciones del nuevo concurso difiriesen notablemente de las del precedente, como sucedería, por ejemplo, si el factor humano se sustituyese en buena medida por medios materiales...'.

Entendemos que, efectivamente, también en este caso hay que decidir a favor de esa identidad considerando esos factores humanos como los relevantes y sin que apreciemos sea decisivo o siquiera relevante que se diga que no hay identidad en la cláusula décima del pliego de prescripciones técnicas o que Osakidetza advirtiese en el pliego de condiciones que no procede la sucesión de empresas, pues ello es una valoración jurídica y de hecho, esa cláusula hace ver que ello es así, sin perjuicio de lo que la legislación laboral pueda disponer, que es lo que tratamos de esclarecer.

Drager Medical Hispania, S.A,, en su impugnación niega esa identidad y en cuanto a esa negativa, en aquella sentencia de 14 de enero de 2022 (recurso 2023/2021) que dictamos, se estudió más detenidamente esa alegación, basada en las ideas de que la nueva contrata existe una alta especialización antes no requerida, siendo que ahora la nueva adjudicataria aporta un servicio de asesoría y consulta que antes no se incluía, como acontece como lo que es la coordinación entre los servicios técnicos de las distintas marcas y el mantenimiento del equipamiento de alta tecnología y de radiología. Entonces indicamos que en la previa contrata si se exigía esa alta especialización, sin que conste que la persona que ahora hace el trabajo que antes hacía el demandante tenga, ejecute o se le requieran unos conocimientos superiores al del demandante. A las funciones de asesoramiento y consultoría se les atribuía una condición residual dentro de lo que es el núcleo de la actividad contratada, ni consta su efectiva realización o que debiera realizarla el trabajador que sustituye la actividad del demandante. Y terminaba nuestra sentencia transcribiendo dos pasajes de la sentencia recurrida, significando que la labor del trabajador consistía en: '...en realizar una labor de mantenimiento preventiva consistente en la medición de parámetros fundamentales, ajustes, regulación, control de calidad y limpieza y engrase de los elementos mecánicos que lo precise, también una sustitución de materiales fungibles con fecha de caducidad, o kits de mantenimiento y otros elementos que recomiende el fabricante y en la periodicidad que se indique, así como realizar una labor de legalización, validación, verificación o calibración de los equipos incluidos en contrato, según especifique la legislación y o los criterios de Calidad del Centro.

Además, dicha labor de mantenimiento técnico implica como ocurría con anterioridad, en realizar por parte del técnico destinado por DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A., en el Hospital del Bidasoa una primera intervención en caso de avería de alguno de los aparatos, primer diagnóstico de la misma y en su caso reparación de equipo, y en el caso de que dicha reparación no fuere posible por el especialista recurrir al servicio técnico oficial y fabricante de dicho equipo para su completa reparación. Este técnico se encarga de realizar después un seguimiento de la regar total que se realice y emisión de un posterior informe...'.

Interesa añadir que en aquellos supuestos de lo acontecido en Bizkaia con respecto de la nueva adjudicación no valoramos en forma alguna si procedía la subrogación por venir impuesta en convenio colectivo, si valorando y descartando que procediese sucesión de plantillas o la concurrencia de los elementos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Por tanto, como nuevo se nos plantea la cuestión de examinar si procede tal sucesión por imponerlo un convenio colectivo aplicable, que es la vía que mantiene la recurrente en suplicación. Tratamos seguidamente de ello.

2.- Por otra parte, en la sentencia recurrida, se considera que no cabe entender que sea aplicable al caso el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Gipuzkoa que si que aplicaba la recurrente en su relación laboral con el demandante.

Se sostiene que no es aplicable porque las relaciones laborales entre Drager Medical Hispania, S.A. y sus personas trabajadoras se les aplica el convenio colectivo estatal de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexos, puesto que es la venta de material médico su principal actividad, siendo la de mantenimiento de condición secundaria, destacando que el mantenimiento industrial al que alude el convenio siderometalúrgico, como medio natural para su aplicación no es equiparable al tipo de actividad adjudicada a Dragel Medical Hispania, S.A. en relación a aquel lote número 7.

El convenio colectivo guipuzcoano fija así su ámbito funcional y personal: ' Este Convenio Colectivo afectará a la totalidad de las empresas establecidas en el Territorio Histórico de Gipuzkoa o que en ella desarrollen sus actividades, así como a las trabajadoras y trabajadores integrantes de las mismas, dedicadas a la actividad siderometalúrgica, tanto en el proceso de producción como en el de transformación en sus diversos aspectos, comprendiéndose asimismo aquellas empresas, centros o talleres en los que se lleven a efecto trabajos de carácter auxiliar, directamente relacionados con la siderometalúrgica o tareas de instalación, montaje o reparación, incluidos en dicha rama.

También les será de aplicación el presente convenio colectivo, sin perjuicio de su regulación especial en determinados conceptos, por razón de sus peculiares características, a las siguientes actividades:

- Industrias metalgráficas y de fabricación de envases metálicos y boterío. Será de aplicación exclusiva el presente convenio colectivo cuando en la fabricación de los envases se utilice chapa de espesor superior a los 0,5 mm.

- Tendidos de líneas eléctricas.

- Mecánica de óptica de precisión.

Quedan excluidas las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización.

Igualmente quedarán excepcionadas, tanto las empresas como sus trabajadores/as, que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Estar excluidas por disposición legal que específicamente les afecte.

b) Tener concertado, o concertar en el futuro, Convenio Colectivo propio, en tanto el mismo se halle legalmente vigente y en la medida que en sus propias cláusulas se determine.

Asimismo quedarán exceptuadas de la aplicación de las correspondientes cláusulas del presente Convenio, bien sea en el total contenido de cada una de ellas o solamente en los puntos o aspectos de las mismas específicamente diferenciados, aquellas empresas que pacten o tengan pactado con la representación legal del personal algún tema concreto y específico de forma distinta a como en el Convenio esté regulado, siempre que dichos pactos consten por escrito.'

Interesa destacar que tanto el demandante como su empleador sostuvieron en la instancia que a la relación laboral de mérito mediante entre ambos hasta la nueva adjudicación si que le aplicaba ese convenio colectivo guipuzcoano y por tanto, que el mismo disciplinaba el conjunto de derechos y obligaciones derivados de aquel contrato de trabajo antes de la indicada nueva adjudicación a Drager Medical Hispania, S.A. de aquel lote número 7.

Por tanto y salvo que se demuestre que a aquella relación laboral se le aplicaba indebidamente tal convenio colectivo, el mismo debe ser considerado aplicable y en concreto, su artículo 43 hasta ese momento, ya que este derecho de subrogación era uno de los que formaban ese magma de derechos y obligaciones por el que se regía esa relación laboral al tiempo del despido. Lo que tiene relevancia importante, puesto que no se discute por el Juzgado que estuviese mal aplicado aquel convenio colectivo a aquella relación laboral, sino que la nueva adjudicataria no se rige por el mismo, lo que es cualitativamente muy distinto.

Pues bien, el derecho convencional a la subrogación se fija en el párrafo final del punto 3 del artículo 43 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Gipuzkoa en estos términos: ''... Las empresas que contraten o subcontraten con otras empresas el mantenimiento, la limpieza industrial, el almacén, logística y la instalación y mantenimiento de fibra óptica y telefonía y planta externa, a la finalización del contrato con esas empresas, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, tendrán derecho a subrogarse en la nueva empresa que sea adjudicataria del servicio siempre que lleven más de 6 meses afectos a ese servicio y en ese centro de trabajo...'.

Como ya hemos dicho en el punto anterior, esa externalización era de un servicio de mantenimiento y por tanto, el trabajador si tenía derecho a que operase la subrogación, sin que lo que advierta el pliego de condiciones se oponga a lo dicho-ya se ha dicho el contenido del punto 10 del pliego de condiciones técnicas-, por derivar ese derecho a subrogarse del trabajador directamente del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con ese precepto convencional aludido, que era el que disciplinaba su contrato hasta entonces.

Ese derecho a la subrogación también se asume en aquella nuestra sentencia antecedente de fecha 14 de enero de 2022 (recurso 2023/2021). En ella, recordamos el contenido del artículo 3 de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo de Europa, de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, en cuanto que obliga a mantener la aplicación de ese previo convenio colectivo hasta que se extinga el mismo o expire o entre en vigor un nuevo convenio colectivo, pudiendo limitarse las condiciones de trabajo por los Estados miembros en tal caso, pero respetándose siempre el mínimo plazo de un año desde el traspaso.

Por otra parte, en tal sentencia también matizamos la idea de que la actividad principal de Drager Medical Hispania, S.A. sea la de compraventa de productos médicos, no siendo el mantenimiento una simple actividad secundaria, puesto que entonces se valoró que esta última representó el 44 por ciento de su actividad en el año 2019 y el 30 en el 2020, entendiendo que, por ello, tampoco habría inconveniente en aplicar excepcionalmente el principio de especialidad convencional jurisprudencia reconocida, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 22 de febrero de 2019 (recurso 237/2017), trayendo a colación nuevamente el artículo 2 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica, en cuanto que excluye de su ámbito funcional las empresas dedicadas exclusivamente la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización, lo que, como es de ver, no sería el caso. En la sentencia ahora recurrida se indica el dato de que la importación y venta del equipo médico de esa empresa en el año 2020 supuso un importe de 49 millones de euros y las tareas de mantenimiento de los aparatos un volumen de ingresos de 21 millones. Cabe decir lo mismo.

3,- Consecuencia de lo dicho es que consideremos que el recurso debe ser estimado y entendiendo que operaba sucesión convencional en este caso y por ello, que Drager Medical Hispania, S.A. debió asumir al demandante, constituyendo su negativa un despido improcedente, debiendo condenársele por ello a las consecuencias de aquel despido y absolverse a la empresa recurrente, sin que, por ello, proceda pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) y debiendo devolverse a la recurrente los depósitos y consignaciones que hubiese efectuado para recurrir ( artículo 203 de la misma Ley)'.

En conclusión, hay un parecer judicial reproducido en los argumentos de nuestra resoluciones precedentes por lo cual deviene evidente que debemos declarar la existencia de una sucesión-subrrogación empresarial convencional, estimando el recurso de suplicación de la empresarial saliente, y por ello condenando a la empresarial entrante DRAGER MEDICAL S.L a las consecuencias del despido improcedente, con ello estimamos los recursos tanto de la empresarial como del trabajador.

CUARTO.-Como quiera que la empresarial recurrente y el trabajador en la misma condición ven estimados sus recursos de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas, con devolución de déposito y de consignaciones para la empresarial recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMAMOSlos Recursos de Suplicación interpuesto por Luis Andrés y MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 51/21, y entablado por Luis Andrés frente a MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.A., DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. y FOGASA. Se revoca la resolución de instancia. Se estima la demanda en cuanto la existencia del despido improcedente condenando única y exclusivamente a la empresarial DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A., absolviendo a la empresarial recurrente, a las consecuencia derivadas de la declaración y condena para con la opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones que refieren su condición laboral hasta el 30/11/2020, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1/12/2020 hasta que se produzca la readmisión a razón de 84,52 € diarios, o le indemnice en la cuantía de cifrada en instancia de 60.854,01 €, entendiéndose que opta por la readmisión con abono de los salarios de tramitación en el caso de que la opción no se realice de forma expresa en el indicado plazo de cinco días.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0397-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0397-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.