Sentencia Social Nº 6068/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3673/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8053922

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 18 de septiembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6068/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Eutimio frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 16-2-2012 dictada en el procedimiento nº 1091/2011 y siendo recurridos Fogasa y Pases, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29-11-2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16-2-2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Eutimio contra la empresa ' PASES, S.A. ' y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , debo declarar procedente el despido, entendiendo validamente extinguida en fecha 25-noviembre- 2011, la relación laboral que unía a las partes, sin derecho por parte del trabajador demandante a indemnización ni a salarios de tramitación.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la demandada REVESTIMIENTOS Y DECORACIONES CAMPOY, S.L. , con domicilio en C. SANTA ANNA 1 2º 2ª 08758 CERVELLÓ (BARCELONA) , con los siguientes datos:

- Leandro , con D.N.I.nº NUM000 categoria profesional de encargado, una antigüedad en la empresa desde el 8-8-2008 hasta el 16-1-2009 en que causó baja voluntaria y percibiendo un salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras de 1.613 euros .

SEGUNDO.- La sociedad REVESTIMIENTOS Y DECORACIONES CAMPOY, S.L. ha dejado de abonar a los actores las siguientes cantidades:

-Salario Septiembre 2008 .................................1.440.-€.

-Salario Octubre 2008 .......................................1.440.-€.

-Salario Noviembre 2008 ...................................1.440.-€.

- Salario Diciembre 2008 ...................................1.440.-€.

-16 días de Enero 2009 ..................................... 768.-€.

-Liquidación:

-P.P. paga Navidad ......................................... 860,26.-€.

-P.P. paga Verano .......................................... 860,26.-€.

-Liquidación de vacaciones .............................. 672,00.-€.

TOTAL ADEUDADO EMPRESA:..................... 8.920,52.-€.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Eutimio , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 46/2011, de fecha 16/02/12, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona , en los autos nº 1091/2011, en la que se desestima a demanda por el mismo interpuesta frente a PASES SA y FOGASA y declara procedente el despido de fecha 25/11/11.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de PASES S.A.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del art .193 b) LRJS , la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concretamente pide la revisión del hecho probado octavo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

Octavo.- 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico; miocardiopatía dilatada isquémica de años de evolución con necrosis anterior silente y disfunción ventricular severa (FE 32%). IAM en 2003 con colocación de stent en DA, presentando como complicación TV y FA, motivo por el cual requirió la colocación de desfibrilador DAI. Episodios de TSV con descargas inapropiadas del dispositivo en los últimos meses.

Según informes emitidos por facultativo de la Unidad de Arritmias del Servicio de Cardiología del Hospital de Bellvitge de 23 de agosto de 2011, 25 de noviembre de 2011 y 16 de enero de 2012 el actor no puede realizar esfuerzos físicos en el ámbito laboral, ni someterse a ambientes con abundante calor, humedad, o falta de ventilación.

Según pericial médica realizada por el Dr. Vidal , el actor presenta patología cardiaca severa que impide la realización de cualquier actividad laboral y durante el año 2011 ha presentado, a pesar del desfibrilador, episodios de taquicardia supra ventricular que agravaron su patología cardiaca. Desde que el actor dejase el ámbito laboral no ha presentado nuevos episodios arrítmicos ni descargas por el desfibrilador'

La modificación fáctica propuesta se basa en los documentos obrantes en los f.163-165 (informes médicos de la Unidad de Arritmias del Hospital de Bellvitge); f 178 (resolución del INSS) y f. 248-250 ( pericial médica Dr. Vidal )

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

A la vista de tales premisas, el motivo ha de ser desestimado, por cuanto los documentos que se citan y dan por reproducidos por la propia resolución recurrida en el hecho probado octavo : f.178, f165 y 175, ya se tienen en cuenta por la Juzgadora de instancia, que concluye que el trabajador no ha probado que se encontrara en una situación psico-física que le impidiera desempeñar su trabajo, porque tras los episodios acaecidos antes de agosto de 2011 al sufrir descargas inapropiadas del desfibrilador implantado en el año 2003, no ha vuelto a padecer nuevos episodios de tal clase, sin que existiera baja médica por los servicios de la sanidad pública. En efecto, si tenemos en cuenta que la patología cardiaca la sufre desde hace años ( con anterioridad al inicio de la vida laboral., f-162, 211-212) y que la misma no ha sufrido ninguna agravación trascendente (f.178), la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida es razonable y no se evidencia error alguno; sino que la parte pretende que prevalezcan sus propias conclusiones probatorias, que aúnsiendo plausibles, no pueden imponerse a las más objetivas e imparciales de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto, este motivo no puede prosperar.

TERCERO .-Al amparo del art.193c) LPL , el recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: art.49.d) 55.1 y 4 y 56 ET en relación con el art.6.4 CC .

La recurrente entiende, en síntesis, que la resolución recurrida confunde el abandono de puesto de trabajo ( art.49d) ET ) , motivo por el que la empresa le comunica la terminación de la relación laboral al trabajador, con el despido por faltas injustificadas ( art.54 ET ), cuando en realidad la empresa no le ha despido formalmente sino que considera que hay una baja voluntaria del trabajador. En segundo término, la recurrente afirma que, caso de considerarse que ha existido un despido disciplinario por faltas de ausencia, el mismo debería considerarse improcedente puesto que las ausencias habrían sido justificadas.

La impugnante afirma, por su lado, que al no resultar alterado el relato fáctico ,a demanda ha acreditado ausencias reiteradas y el recurrente no ha acreditado que tuviera permiso para las mismas o estuviera imposibilitado para trabajar, por lo que se trataría de faltas de asistencia injustificadas que darían lugar a un despido procedente , conforme al art.54.2 a) ET y art.38 CColy no a una dimisión.

Son hechos y circunstancias relevantes para resolver el recurso:

1)El actor inicia proceso de IT por enfermedad común el 27/07/01 y es dado de alta con propuesta de IP el 4/10/11, extinguiéndosele la situación de IT el 02/11/11, fecha de la resolución del INSS en que no le reconoce la situación de IP.

2) En dicha resolución del INSS consta que padece:'miocardiopatía dilatada isquémica de años de evolución con necrosis anterior silente y disfunción ventricular severa (FE 32%). IAM en 2003 con colocación de stent en DA, presentando como complicación TV y FA, motivo por el cual requirió la colocación de desfibrilador DAI. Episodios de TSV con descargas inapropiadas del dispositivo en los últimos meses'Esta resolución fue impugnada por el actor.

3) El INSS notifica a la empresa el 7/11/11 que el día 2/11/11 se había extinguido el subsidio de IT.

4) El día 8/11/11 el trabajador remite a la empresa burofax indicativo de que no se encontraba en condiciones de trabajar, solicitando que la empresa lo remitiera al servicio médico de prevención ajeno a fin de que le realizara el preceptivo reconocimiento médico para la vigilancia de la salud a fin de determinar su aptitud o no para desarrollar su trabajo habitual. A ello responde la empresa en sendos burofax, el primero de 16/11/11 y el segundo de 21/11/11, que debe reincorporarse inmediatamente al trabajo, requiriéndole al efecto. El actor contestó en otro burofax que no estaba en condiciones de reincorporarse por motivos de salud y reiterando que debía ser sometido a reconocimiento médico, acompañando un informe médico del servicio de cardiología hospitalario, en que consta que 'el paciente no puede realizar esfuerzos físicos en el ámbito laboral, ni someterse a ambientes con abundante calor, humedad o falta de ventilación' (f.165).

5) Ante la falta de reincorporación del trabajador, la empresa, en escrito de fecha 24/11/11 le comunica que procede con fecha 25/11/11 a cursar su baja en la SS siendo el motivo el abandono del puesto de trabajo.

La doctrina de la Sala IV del TS sobre las consecuencias de la no reincorporación a la actividad profesional tras un período de Incapacidad Temporaltiene su exponente, entre otras en las sentencias de7 octubre 2004 RJ 20047889 ; 2 de marzo de 1992 ( RCUD núm. 595/1991 [ RJ 1992 , 1609] ) ,22 de octubre de 1991 ( RJ 1991, 7745) STS de 15 abril1994 , EDJ 1994/3281 , en que se dice: 'Para la fundamentación de la presente decisión debemos referirnos sobre todo a las razones que ya sirvieron de base a nuestra repetidamente citada sentencia de unificación de doctrina de 22 Oct 1991 , la cual había enlazado por su parte con una línea de doctrina jurisprudencial precedente mantenida en las sentencias de esta Sala del TS de 16 May. 1986 , 7 Jun y 20 Oct. 1988 y 15 Nov 1990 . Tales razones son las siguientes:

1) Sin perjuicio de lo que pueda resultar de una posible revisión posterior, el efecto suspensivo inmediato en la relación individual de trabajo de las resoluciones administrativas sobre la situación de ILT debe valer igualmente para las que declaran el nacimiento o persistencia de la misma, y para las que declaran su extinción.

2) Ello es así en virtud de la presunción de validez de los actos administrativos, cualidad no dependiente de su firmeza que reconocen losarts. 45.1y101 LPA de 17 Jul. 1958 , vigentes para los hechos enjuiciados en este caso (preceptos recogidos en términos semejantes en losarts. 57y94 de la posterior L 30/1992 de 26 Nov, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

3) «El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento que derivan de la falta de justificación por el trabajador de la incomparecencia o no reincorporación tras el alta médica.

4) corresponde en consecuencia al trabajador (si quiere evitar, en el caso excepcional o al menos no presumible de error en la resolución administrativa, el despliegue normal de su eficacia) la carga tanto de «manifestar su voluntad de mantener la relación» como de «acreditar que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo... ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa; y

5) «Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme»

Doctrina seguida por esta Sala en STSJ Catalunya núm. 6959/2008 de 23 septiembre AS 20083178, STSJ Catalunya núm. 9363/2005 de 2 diciembre AS 2006146 y, en particular, la STSJ Catalunya núm. 6578/2002 de 16 octubre AS 20024099, que resuelve un caso similar al de autos; entre otras.

Pues bien, a la vista de los hechos y la doctrina expuestas, es evidente que en el caso de autos el trabajador manifiesta su voluntad de continuar su relación laboral, y aporta datos y justificantes médicos a la empresa para acreditar que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal.

Ello resulta evidente, si tenemos en cuenta que el propio INSS le extiende el alta con propuesta de incapacidad permanente el 04/10/11 (f.178), si bien le deniega dicha IP porque el proceso patológico se inició con anterioridad a la vida laboral o a la fecha de la última alta de la SS sin que conste agravación trascendente ; y que el trabajador aporta un informe médico que afirma la existencia de incapacidad temporal para reincorporarse al trabajo.

Con independencia, pues, de la prueba de la incapacidad temporal,lo cierto es que ante tales circunstancias no puede tipificarse la conducta del recurrente como la de inasistencia reiterada al trabajo prevista en elart.54.2a) ETy 37 y 38 CCol (BOE 13/04/11) ,pues ello exige las notas de gravedad y culpabilidadque contempla el art.54 ET , y queclaramente no concurren en el caso de autos, por cuanto el recurrente tenía la convicción , equivocada o no, pero en todo caso diligentemente justificada, de que no se hallaba en condiciones físicas y psíquicas para reincorporarse al trabajo,no siéndole exigible otra conducta que la que desplegó, sin que la empresa cumpliera con los deberes derivados de la prevención de riesgos, en particular en el art.25 LPRL , que establece que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que ,a causa de su estado biológico puedan ellos ponerse en situación de peligro o cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

En este sentido esta Sala en STSJ Catalunya 9 octubre de 2009 señala que teniendo en cuenta lateoría gradualista, pues reiterada jurisprudencia ( STS de 28 de febrero , 7 de mayo , 24 de septiembre de 1990 o 16 de mayo de 1991 ), el enjuiciamiento del despido ha de abordarse buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, ha de reservase para comportamientos graves y culpables, de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el ET contempla, siendo necesario conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, las circunstancias concurrentes de toda índole, etc.

Pues bien, en el caso de autos,si no se da por acreditada la justificación aducida por el trabajador para no asistir al trabajo (la causa de la IT) , ello no debe llevar al automatismo de considerar grave y culpable su conducta,como hace la resolución recurrida, sino que hay que valorar queel mismo se dirige por carta en dos ocasiones a la empresa, manifiesta su voluntad de continuar la relación laboral, remite y expone las justificaciones médicas que, repetimos, equivocadamente o no y sin mala fe, (que nadie alega o prueba), el mismo aduce; y, finalmente, solicita a la empresa y se pone a su disposición para que los servicios de prevención ajenos revisen su situación y la adecuación del puesto de trabajo a su estado de salud .En tal tesitura puede afirmarse, a lo sumo, que actuó bajo el error o equivocada convicción de una situación de incapacidad temporal, pero dicho error priva a su conducta de la inexcusable nota de culpabilidad que todo despido exige ( art.54ET ), habiendo obrado en la equivocada convicción de que su salud estaba en riesgo por la reincorporación al puesto de trabajo, convicción avalada médicamente y comunicada a la empresa, por lo que no le era exigible, ni por tanto reprochable, conducta distinta a la desplegada.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, declarando improcedente el despido de fecha 25/11/11, con las consecuencias legales correspondientes, por lo que procede condenar a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 38,05 €/día o, a opción del empresario, que habrá de ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el art.56.1a) ET , que comprenderá los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) del art.56.1 ET , a razón de 38,05€/día.

La cuantía de la indemnización será, en su caso, de:

Salario/día: 1.157,37 x 12/ 365= 38,05€

Antigüedad: 16/11/04-25/11/11: 7 años y 9 días

Total: 12.297,05 €

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio , frente a la sentencia nº 46/2012, de fecha 16/02/12, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona , en los autos nº 1091/2011, la cuál revocamos y, en su lugar.

ESTIMAR la demanda interpuesta por d. Eutimio frente a PASES SA y FOGASA y declarar improcedente el despido de fecha 25/11/11, condenando a PASES SA a que readmita trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 38,05 € días o, a opción del empresario, que habrá de ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, le abone al trabajador una indemnización de 12.297,05 € , con los salarios de tramitación desde 25/11/11 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 38,05€/día. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.