Sentencia Social Nº 607/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2189/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 2189/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2189/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 607/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2189/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha once de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Valencia, en los autos núm. 336/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Serafina , asistido del Letrado D. Enrique Gutiérrez Solana Plazaola, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha once de abril de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por la demandante Dña. Serafina asistida del letrado D. ENRIQUE GUTIERREZ-SOLANA siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la letrada DÑA. MARIA JOSÉ MARTINEZ en ejercicio de acción de reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente parcial debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al Instituto demandado.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dña. Serafina nacida el 17-9-1963 vecina de La Pobla de Vallbona con DNI NUM000 profesión administrativa inició incapacidad temporal por baja medica el 5-5-2005. Posteriormente en fecha 27 de octubre de dos mil seis inició a su instancia expediente de solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente con informe propuesta de la Generalita Valenciana a través de la Conselleria de Sanidad. SEGUNDO.- El día 7 de noviembre de dos mil seis se emitió informe propuesta del EVI en el que en base a un cuadro clínico de EXERSIS DE MENANOMA MALIGNAO DE HEMITORAX DERECHO Y LINFADENECTOMÍA AXILARA DERECHA (MAYO 2005) INMUNOTERAPIA y limitaciones consistentes en LIMITACION DE ABDUCCION DEL HOMBRO DERECHO en el que consideraba a la demandante no calificada de invalidez permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. TERCERO.- Y en tal sentido resuelve el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que en fecha 8-11-2006 dicta resolución no concediendo ningún tipo de incapacidad permanente a la demandante Dña. Serafina . Interpuesta reclamación previa en vía administrativa el nueve de febrero de dos mil siete la misma fue denegada por nueva Resolución de veintiséis de febrero de dos mil siete confirmando la anterior. CUARTO.- Que la demandante presenta como consecuencia del accidente laboral: EXERSIS DE MENANOMA MALIGNO DE HEMITORAX DERECHO. LINFADENECTOMÍA AXILARA DERECHA (MAYO 2005). INMUNOTERAPIA y limitaciones consistentes LIMITACION DE ABDUCCION DEL HOMBRO DERECHO QUINTO.- Que, la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total es de 1.085,93 euros y para la parcial de 1.275,31 euros y efectos de la primera de 7-11-2006.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación, en dos motivos redactados respectivamente al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante LPL -, para que se estime la demanda en cuanto a la petición subsidiaria declarando a la recurrente afecta de incapacidad permanente parcial.

Por el primer motivo solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado 4º para que se subsane el error cometido en la dicción al reflejar que las dolencias derivan de accidente de trabajo, debiendo decirse "como consecuencia de enfermedad común", lo que aceptamos por tener base documental suficiente y tratarse de un error de material o de transcripción. También se solicita se añada a las dolencias que padece la trabajadora las de "Linfedema en miembro superior derecho y retracción cicatricial a nivel axilar en el mismo brazo". Lo basa la recurrente en el Informe de su perito médico Dr. Vidal y en un informe emitido por el IVO el 1-2-2007.

No damos lugar al nuevo texto propuesto ya que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 191 b y 194 de la LPL ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo , o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. Y como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación , el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás , u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Y en el presente caso, además, en el segundo párrafo del fundamento de Derecho segundo, se dice que la demandante "no presenta linfedema en el brazo Derecho", por lo que entraría en contradicción con tal afirmación con valor fáctico.

También se pide respecto del mismo hecho probado que se añada que "la trabajadora es diestra" , lo que se desestima por ser irrelevante.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente denuncia la infracción del art. 137.1.a) de la LGSS en relación con el art. 136 del mismo texto legal y en relación con el art. 3.1 del D. 1646/1972 de 23 de junio . Con el cuadro clínico que tiene la trabajadora y las exigencias de su profesión, levantamiento de ficheros y cajas y utilización de ordenador con movimientos de repetición, la recurrente considera que las secuelas sufridas producen una disminución en el rendimiento en el trabajo Superior al 33%, y, en cualquier caso, la obtención del rendimiento normal llevaría la exigencia de una mayor penosidad o dificultad en el desempeño de la profesión de administrativa , por lo que debe ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137 en su número 3º dice que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

TERCERO.- Pues bien , de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente parcial. En efecto, la recurrente según el hecho probado 4º presenta: "Exeresis de melanoma maligno de hemitorax Derecho. Linfadenectomía axilar derecha (mayo 2005). Inmunoterapia y limitaciones consistentes limitacion de abduccion del hombro Derecho".

De lo expuesto, se desprende que la actora en un determinado momento padeció un cuadro grave consistente en melanoma maligno de hemitorax Derecho, patología de la cual fue intervenida y siguió un tratamiento, todo ello con resultado satisfactorio, quedándole hoy en día como limitación la de abducción del hombro Derecho. Consta en el fundamento de Derecho 2º con valor fáctico que la limitación de la abducción de la trabajadora es "de poca importancia ya que se habla de 120º sobre un cuadro normal de 160 a 180 , pero la demandante no presenta linfedema en el brazo Derecho, no tiene limitación a otros movimientos, siendo normal la flexión, la rotación, tanto interna como externa y en general la capacidad manual, con pinza y presa, con fuerza contra resistencia en la extremidad derecha , aunque acusa algún dolor a los movimientos de repetición". Por lo tanto, reestablecida la salud tras la extirpación del melanoma, actualmente hay que estar a la limitación que adolece, y a la vista de lo indicado dicha limitación del hombro Derecho cabe calificarla de carácter leve.

En la prestación laboral desempeñada por una administrativa, no se exigen esfuerzos físicos intensos, ni siquiera moderados, como tampoco exigencias posturales forzadas, pudiendo alternarse la sedestación con períodos , aunque sean cortos, de bipedestación. Se trata de una profesión de eminente carácter moderado (en cuanto a requerimientos físicos) y sedentario, y ni la utilización de ordenador (como dice la recurrente que principalmente lleva a cabo), ni el esporádico levantamiento de cajas y archivos, le suponen a la trabajadora una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. Recordemos además que la profesión debe analizarse en un concepto amplio y desde una perspectiva global, como pertenencia a un grupo profesional determinado, analizando todo el haz de funciones que la misma conlleva. Es reiterada la jurisprudencia (entre otras Sentencia del T.S. de 9-4-1990 ) que dice que debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional".

Siendo ello así , la Sala entiende que la valoración que se realiza en la sentencia recurrida respecto del alcance de las secuelas y limitaciones objetivadas, no supone vulneración de los preceptos citados como infringidos. De todos modos, y aunque pudieran ser apreciables algunas limitaciones en el ejercicio de su profesión, no consta que éstas, o que la merma padecida, ocasionen a la trabajadora una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual, ni que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos.

Por ello y en virtud de todo lo expuesto , procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Serafina, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de los de VALENCIA, de fecha 11 de abril de 2008 ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.