Sentencia Social Nº 607/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00607/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30016 44 4 2012 0302101

402250

Nº AUTOS:RECURSO SUPLICACION 0000545 /2013

En MURCIA, a catorce de Julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Serafin , contra la sentencia número 0377/2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 19 de Noviembre , dictada en proceso número 0653/2012, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A., frente a Serafin ; MUTUA IBERMUTUAMUR; REPSOL PETRÓLEO S.A.; CASPESA SA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El codemandado,. D. Serafin , prestó servicios para la demandante, en los periodos que se detallan en el hecho primero de la demanda, sobre los que existe conformidad y se tienen por reproducidos. SEGUNDO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Cartagena, de fecha 27.11.1198 , le fue reconocida a D. Serafin , una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. TERCERO.- El 15.03.2010, el codemandado, cursó solicitud de revisión de incapacidad, (Expediente NUM000 ), que fue inicialmente desestimada por oficio de 9 de septiembre de 2010. CUARTO.- En fase de reclamación previa, se revine el grado de incapacidad, dictándose resolución con fecha 1 de marzo de 2011, por la rué se declaró a C. Serafin afecto a Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional, reflejando como última profesión con riesgo, la de mecánico montador y última empresa con riesgo profesional, a la demandante CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y MANTENIMIENTO INDUSTRIALES, SA, (COMAIN). QUINTO.- Con fecha 18.01.2011, se habla remitido oficio por el INSS, a la demandante, solicitando el salario a esa fecha de un trabajador con actividad laboral de la misma categoría y condiciones del afectado, sin computar conceptos salariales que deberían excluirse. SEXTO.- Atendiendo el requerimiento, la demandante aportó fotocopia de boletines de cotización del período de agosto 1991 a julio 1992. SÉPTIMO.- En el expediente señalado, se elevó Dictamen Propuesta, de fecha 9 de diciembre de 2010, con propuesta de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta por agravación de dolencias inicialmente reconocidas. OCTAVO.- Mediante oficio de 7 de febrero de 2011, se notificó a la codemandada IBERMUTUAMUR, en su condición de parte interesada, la reclamación previa presentada por D. Serafin , concediendo el plazo de diez días para efectuar alegaciones. NO VENO.- En el expediente señalado, no se considero a la demandante parte interesada, por lo que no se confirió trámite de alegaciones, ni le fue notificada la resolución definitiva. DÉCIMO.- Tras presentación, el 7 de febrero de 2012, de demanda interpuesta por D. Serafin , en reclamación de cantidad, por indemnización de daños y perjuicios, se efectuó personación, en condición de parte demandada, por CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, SA, con fecha 20 de marzo de 2012. UNDÉCIMO.- El 31.08.2012, la representación de la demandante, promovió declaración de nulidad de lo actuado en el expediente NUM000 , desde -la emisión del dictamen propuesta de 09.12.2010, a fin de serle conferido trámite de alegaciones y notificación de la resolución. DUODÉCIMO.- Se ha efectuado reclamación previa de la que no consta contestación'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES, MONTAJES y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, SA, (COMAIN), frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, D. Serafin , REPSOL PETRÓLEO, SA y CASPESA, SA, declarando la nulidad de las actuaciones, desde la emisión del dictamen propuesta de fecha 9 de diciembre de 2010, realizadas en el expediente administrativo, tramitado, por el INSS, con el número NUM000 , con reposición de las mismas, al momento anterior a dictarse el dictamen propuesta, al objeto de que se dé, a la parte actora, el trámite de alegaciones previsto en el artículo 11 de la Orden de 18 de enero de 1996, de forma que pueda ejercitar los derechos que a sus intereses correspondan. Se condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esa declaración, absolviendo a IBERMUTUAMUR, D. Serafin , REPSOL PETRÓLEO, SA y CASPESA, SA.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado de la Seguridad Social, en representación de la entidad gestora INSS, siendo impugnado por el Letrado don Carlos González Marín en representación de la parte demandante y por el Letrado don Juan Antonio Victoria Ros en representación de la Mutua codemandada.

TERCERO.- Por la Letrada doña Pilar Lahera Chamorro, en representación del codemandado Serafin fue interpuesto recurso de suplicación, que fue impugnado por el Letrado don Carlos González Marín, en representación de la empresa demandante; por el Letrado don Juan Antonio Victoria Ros, en representación de la Mutua codemandada y por el Letrado don Alberto Novoa Mendoza, en representación de la empresa Repsol Petróleo SA.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia se dicto sentencia el 19-11- 12 en los autos nº 653/12 sobre Seguridad Social, seguidos a instancia de Construcciones, Montajes y Mantenimientos Industriales SA, contra el INSS, don Serafin , Ibermutuamur, Matepss 274, Repsol Petróleo SA y Caspesa SA, estimando la demanda, declara la nulidad de actuaciones desde la emisión del dictamen propuesta de 9-12-10 en el expediente administrativo del INSS nº NUM000 , reponiendo las mismas a su momento anterior al dictamen propuesta, para que se de traslado al actor, del tramite de alegaciones del art. 11 de la Orden de 18 de enero de 1996, para que ejercite sus derechos. Condenando al INSS a estar y pasar por esa declaración, con absolución de los otros demandados

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Por parte del INSS se interpuso recurso de suplicación para que esta Sala revoque la sentencia de instancia y le absuelva de la demanda. Recurso que fue impugnado por la parte actora y por Ibermutuamur, que pidieron su desestimación y la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se ampara la parte recurrente en el apartado c) del art. 193 de la LJS por entender infringido el art. 5.1 c del RD 1300/1995 de 21 de julio , en relación con los art. 31 y 62 e) de la Ley 39/1992 de 26-11 , los art. 9.3 y 24 CE , 11.2 LOPJ , 75.1 LJS y la doctrina del TC contenida en las sentencias 257 y 58 de 1988 , 42 de 1989 , 118 de 1999 , 247 y 32 de 1994 , y 63 de 1996 .

Y todo ello porque:

a) la sentencia reconoce a la actora la condición de interesada en el expediente cuando solamente es el interesado sustantivo y no cualquier derivado o adyacente, es decir los meramente afectados.

b) porque el tramite omitido no genera nulidad del procedimiento administrativo, ya que la omisión es irrelevante debido a la posibilidad de acceso a la jurisdicción; y,

c) el acto omitido es de trámite que carece de autonomía a efectos de impugnación en relación con la seguridad jurídica.

Planteado así el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 11-2-2009 , tiene declarado: 'PRIMERO.- 1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina es la relativa a la posible nulidad de la resolución del INSS que impuso a la empresa recurrente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en materia de enfermedad profesional, al haberse omitido el trámite de audiencia a la empresa durante la tramitación del expediente, tras haberse emitido el dictamen del EVI. Nulidad que había rechazado el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sentencia de 17/01/06 [autos 888/05], pero que fue admitida por la STSJ Madrid 22/10/2007 [rec. 6113/06 ], en cuya parte dispositiva se resuelve declarar la anulación de «las actuaciones administrativas a partir del momento de emisión del informe por el EVI». 2.- Formula recurso la Administración de la Seguridad Social, denunciando interpretación errónea del art. 11.4 OM 18/01/96, en relación con los arts. 62 y 63 de la LRJAPPAC, y señalando contradicción con la STS 30/Abril/2007 [-rcud 330/06 -]. Sentencia ésta en la que se contempla también recargo de prestaciones [en el caso, derivadas de accidente de trabajo] y la falta de trámite de audiencia a la empresa tras el dictamen del EVI y antes de imponer el recargo; defecto que para la decisión referencial no generó indefensión material justificativa de la nulidad de actuaciones - administrativas- que se solicitaba. 3.- Con lo dicho queda reflejado que se cumple la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, en tanto que las decisiones contrastadas contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, siendo absolutamente irrelevantes a los efectos de que tratamos el que la decisión de contraste verse sobre accidente de trabajo y en la recurrida se trate de enfermedad profesional, porque lo que está en cuestión en ambas resoluciones judiciales es un mismo problema jurídico: la trascendencia de haberse omitido trámites en vía administrativa y su influencia sobre el posterior proceso jurisdiccional; o lo que es lo mismo, el alcance de la interdicción de la indefensión que prescribe el art. 24 CE . SEGUNDO.- 1.- La cuestión ha sido resuelta por la Sala en diversas ocasiones, habiéndolo sido por primera vez por la STS 30/04/07 [- rcud 330/06 -], invocada como contraste, y cuya doctrina ha sido reproducida por las de 03/07/07 [-rcud 3152/06 -], 27/02/08 [-rcud 21/07 -], 28/05/08 [-rcud 814/07 -], 09/05/08 [-rcud 605/07 -] y 23/12/08 -rcud 2284/07 -. Doctrina que reiteramos en este procedimiento, con resumen de la primera de aquellas decisiones. 2.- La tesis que la Sala mantiene para justificar la inexistencia de indefensión que justifique la nulidad de actuaciones pretendida, parte de la base de que en estos procedimientos de recargo de prestaciones es aplicable la Ley 30/1992, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en sus DA 5 ª y DA 6ª , siendo innegable la cualidad de parte interesada que corresponde al empresario en los procedimientos en que se decide su responsabilidad prestacional por recargo, conforme al art. 31.1 LRJAP -PAC . Pese a ello la falta de audiencia en el procedimiento administrativo no genera nulidad de actuaciones, por indefensión, por las siguientes razones: a).- El derecho que reconoce el art. 24 CE se refiere - en principio- al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' [art. 84 LRJAPC] no siempre tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. b).- Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 LRJAPC, pues «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido» [ SSTS -Tercera- 13/10/00 y 16/03/05 ]. c).- Ello supone que estemos en el ámbito de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el art. 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados». d).- En casos como el presente, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues «la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia», sino que «ha de ser real y efectiva»; y «para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello» [ SSTS -Tercera- 11/07/03 y 16/03/05 ]. Y e).- No puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión, cuando la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento administrativo y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real si «la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad».

De ahí que deba ser estimado el recurso planteado.

FUNDAMENTO CUARTO.- Por su parte don Serafin , asimismo entabló recurso de suplicación para que esta Sala revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda interpuesta. Recurso que fue impugnado por la actora Commain SA Repsol Petróleo SA e Ibermutuamur, que pidieron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTO QUINTO.- Se ampara el recurrente en primer lugar en el apartado b) del art. 193 de la LJS para que el hecho probado décimo que dice: 'Tras presentación, el 7 de febrero de 2012, de demanda interpuesta por D. Serafin , en reclamación de cantidad, por indemnización de daños y perjuicios, se efectuó personación, en condición de parte demandada, por CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, SA, con fecha 20 de marzo de 2012'. Se amplíe de la siguiente manera: 'D. Serafin interpuso conciliación previa ante el UMAC en reclamación por daños y perjuicios contra, entre otros, la actora COMAIN; celebrándose el acto de conciliación el día 13 de Diciembre de 2011 (folio 220). En dicha solicitud se hacía constar en el hecho segundo la declaración de Incapacitado permanente absoluto por enfermedad profesional de D. Serafin (folio 210).

Interpuesta por el Sr. Serafin la demanda correspondiente, que se turnó ante el Juzgado de lo Social número 3, autos 107/2012, y estando señalados los actos de juicio para el día 30 de Octubre de 2012, la actora COMAIN se persona en las citadas actuaciones, con fecha 20 de Mayo de 2012. (Folio 230)

Y, en fecha 19 de Septiembre de 2012 (esto es, nueve meses después) se interpone, simultáneamente, reclamación administrativa previa y demanda judicial que inicia estas actuaciones (folio 4)'.

Motivo que no puede ser estimado porque la añadidura postulada en nada hace variar el sentido del fallo de esta sentencia.

FUNDAMENTO SEXTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta en el recurso:

a) infracción de la O.M. de 18 de enero de 1996, que solo obliga a intervenir en los procesos de incapacidad a quienes tengan la condición de colaboradora;

b) vulneración del principio de buena fe y seguridad jurídica, y,

c) infracción del art. 63 de la LRJAPC en relación con la citada anteriormente O.M. de 18-1-96 y la sentencia del TS de 30-4-2007 .

Centrado así el recurso del trabajador debe señalarse que como anteriormente se ha dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a estimar el recurso planteado y por tanto a desestimar la demanda iniciadora de este proceso.

Por todo lo cual, deben estimarse los recursos planteados.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Serafin , contra la sentencia número 0377/2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 19 de Noviembre , dictada en proceso número 0653/2012, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A., frente a Serafin ; MUTUA IBERMUTUAMUR; REPSOL PETRÓLEO S.A.; CASPESA SA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y revocando la citada sentencia, desestimamos la demanda planteada y absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066054513, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066054513, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.