Sentencia Social Nº 6077/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2620/2008 de 29 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0003258

mm

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 29 de juliol de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6077/2009

En el recurs de suplicació interposat per Melchor a la sentència del Jutjat Social 2 Girona de data 11 de febrer de 2008 dictada en el procediment

Demandes núm. 893/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part INSS G, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

Primer. Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 11 de febrer de 2008, que contenia la decisió següent:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Melchor , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

"PRIMERO.- El actor D. Melchor , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el 5-5-1947, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , acreditando una base reguladora de 1.193,53 Euros y efectos económicos de la prestación pretendida del día 5-10- 2007. (incontrovertido)

SEGUNDO.- Por sentencia del Juzgado de lo social nº3 de esta ciudad, dictada el 5-2-2007 en autos nº 395/2006 , se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta sobre la base del siguiente cuadro residual: (folios 14 a 17)

-DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE CON RETINOPATIA DIABETICA AVANZADA CAUSANTE DE UNA PRACTICA CEGUERA FUNCIONAL (AV OD: 0,16 Y OI: 0,1)

-ARTROPATIA DEGENERATIVA POLIARTICULAR:

*HOMBRO IZQUIERDO: CON CLINICA ARTROSICA Y DE AFECTACION DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES. TENIA VISITA CON COT EN SEPTIEMBRE DE 2005. EN EL MOMENTO DE LA VISITA ACUDIA A RHB. MOVILIDAD GLOBAL LIMITADA EN UN 50% APROX.

*RODILLAS: MENISCOPATIA DEGENERATIVA.

*COLUMNA LUMBAR: DISCARTROSIS Y HERNIA DISCAL EN 2 NIVELES.

-ARTERIOPATIA OBLITERANTE CAUSANTE DE CLAUDICACION INTERMITENTE.

-PSORIASIS; ARTRISIS PSORIASICA

TERCERO.- El 13-9-2007 la Dirección Provincial de Girona del INSS inició a instancia del interesado expediente de revisión de la situación de incapacidad permanente, dictándose el 4-10-2007 resolución que declaraba no ser procedente variar el grado incapacidad reconocido, todo ello sobre la base del dictamen emitido por el ICAM el 24-9-2007 en el que se establece que padece las siguientes lesiones: (folios 18 a 24)

-GONARTROSIS. LUMBODISCARTROSIS. OMALGIA IZQUIERDA.

-RETINOPATIA DIABETICA. AGUDEZA VISUAL DE 1/10 EN OJO DERECHO E INFERIOR A 1/10 EN OJO IZQUIERDO.

CUARTO.- El actor presenta las siguientes secuelas: (folio 45 y periciales médicas)

-RETINOPATIA DIABETICA AVANZADA CAUSANTE DE PRÁCTICA CEGUERA FUNCIONAL (AV OD: 0,1 Y OI:

-ARTROPATIA DEGENERATIVA POLIARTICULAR:

*HOMBRO IZQUIERDO: CON CLINICA ARTROSICA Y DE AFECTACION DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES. MOVILIDAD GLOBAL LIMITADA EN UN 50% APROX.

*RODILLAS: MENISCOPATIA DEGENERATIVA.

*COLUMNA LUMBAR: DISCARTROSIS Y HERNIA DISCAL EN 2 NIVELES.

-ARTERIOPATIA OBLITERANTE CAUSANTE DE CLAUDICACION INTERMITENTE.

-PSORIASIS; ARTRISIS PSORIASICA

QUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa. (folio 26)"

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària no va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Postula el recurrent, com a únic motiu del recurs, a l'empara de l'article 191 c) de la Llei de rites laboral, la infracció dels articles 143.2 (revisió del grau) i 137.6 (gran invalidesa) de la LGSS , en relació a la jurisprudència que esmenta del Tribunal Suprem, així com la doctrina d'aquesta Sala, demanant que es revoqui la sentència i es concedeixi a l'actor el grau de Gran Invalidesa. No demana la revisió de fets provats, per la qual cosa s'ha de partir de la patologia clau, descrita en el fet provat quart de la sentència, consistent en retinopatia diabètica avançada causant de pràctica ceguesa. Recull també la sentència, en el seu fonament quart, que l'actor ha patit una pèrdua d'agudesa visual, des de la sentència de 5.2.2007 del jutjat social núm. 3 de Girona que li va concedir el grau d'incapacitat permanent absoluta, passant de 0,16 a 0,10 d'agudesa visual a l'ull dret, i de 0,1 a menys de 0,1 a l'ull esquerra. El recurrent demana, especialment, que atesa la pèrdua de visió a l'ull esquerra, que provoca gairebé una ceguesa, es concedeixi el grau de gran invalidesa perquè l'actor compta amb dificultat dits a menys d'un pam de distància (foli 21 del rotlle) i no té capacitat de deambulació autònoma (foli 51 del rotlle).

SEGON.- El grau de Gran Incapacitat declarat constitueix, conforme a l'article 137.6 de la LGSS de 20 de juny de 1994 , aquella situació en què, a conseqüència de les pèrdues anatòmiques o funcionals greus, l'afectat/ada precisa l'assistència de una altra persona per a la realització dels actes més essencials de la vida, tals com vestir-se, desplaçar-se, menjar o anàlegs.

El Tribunal Suprem ha declarat que s'ha d'entendre per acte essencial per a la vida, aquell que resulti imprescindible per a la satisfacció de una necessitat primària ineludible per a poder subsistir fisiològicament o per executar aquelles activitats indispensables en la guarda de la seguretat, higiene i decoro fonamentals en la convivència humana (SSTS 7.10.87, 23.03.88 i 13.03.89), amb caràcter merament enumeratiu, sense que sigui apreciable la mera dificultat, però també sense que es requereixi que la necessitat d'ajuda sigui continuada. Des d'una altra perspectiva, s'ha caracteritzat la situació com a de dependència de un altre individu, el protector/a o cuidador/a (STS 15-01-1987) i exigeix també la jurisprudència que la situació sigui constatable en el moment que es declara i no una probable situació futura (STS 26-02-88).

En el cas que ens ocupa, l'al.legació d'infracció de la norma jurídica ha de ser atesa, ja que la constatació objectiva d'un greu deteriorament visual fa que l'actor depengui de terceres persones, de forma que s'ha de considerar tributari de la incapacitat permanent en grau de gran incapacitat, si com és el cas es constata objectivament la dependència de terceres persones per a les activitats més elementas de la vida quotidiana, com són menjar, vestir-se, higiene, tractament mèdic, etc.

Particularment, quant a la ceguesa, conforme a la jurisprudència del Tribunal Suprem (STS 12.6.90) encara que no hi ha una doctrina legal indubtable que determini quina agudesa visual ha de ser valorada com ceguesa, sí pot afirmar-se que, en general, quan aquesta és inferior a una desena en ambdós ulls, es ve acceptant que això significa pràcticament una ceguesa (així les Sentències de 1 d'abril i 19 de setembre de 1985 i 11 de febrer i 22 de desembre de 1986); no obstant això, quan l'agudesa visual és igual a una desena o superior, si no concorre cap altra circumstància, ve estimant-se que és possible amb ella realitzar els actes més essencials de la vida sense necessitat de requerir l'auxili d'altra persona, pel que, en si mateixa, no constituïx una gran invalidesa.

Al costat de l'anterior indicació, en general ha de sostenir-se, com hem dit en la nostra sentència núm. 1416/2006 de 14 de febrer, que la gran invalidesa es produeix no només quan existeix una ceguesa total, sinó quan la situació de pèrdua de visió implica la total i absoluta anul·lació de la capacitat d'orientar-se en la vida quotidiana, per implicar i exigir la col·laboració de terceres persones per a la realització d'activitats essencials de la vida quotidiana.

TERCER.- Els previs raonaments han de comportar, en conseqüència, l'estimació del recurs i la revocació de la sentència recorreguda, declarant al demandant en situació d'incapacitat permanent en grau de Gran Incapacitat i el dret a percebre la pensió corresponent, sobre una base reguladora de 1.193,53 euros i amb data d'efectes de 5.10.2007, amb el complement que haurà de calcular l'Entitat Gestora d'acord amb l'article 139.4 LGSS, en las seva redacció introduïda per Llei 40/2007 ("resultado de sumar el 45 % de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 % de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente"), sense que en cap cas el complement esementat pugui ser "inferior al 45 % de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador", com diu l'esmentat article.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que estimem el recurs interposat per la representació de Melchor , en el procediment de revisió per agravació del grau d'incapacitat permanent per malaltia comuna, i revoquem la sentència dictada en data 11 de febrer de 2008, pel Jutjat Social 2 de Girona , en el procediment 893-07, declarant al demandant en situació d'incapacitat permanent en grau de Gran Invalidesa i el dret a la pensió corresponent, amb les revaloritzacions i increments escaients.

Contra aquesta sentència es pot interposar un recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la magistrat/da ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.