Sentencia SOCIAL Nº 6079/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3619/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8039844
EBO
Recurso de Suplicación: 3619/2018
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 20 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6079/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Delia , Mariano , Elisa , Guillerma y Institut Catala
del Sol frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 10 de enero de 2018 dictada en el
procedimiento Demandas nº 877/2016 y siendo recurrida Inés , Isabel , Miriam , Fondo de Garantía Salarial
y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 1er.- Estimo íntegrament la demanda interposada per Miriam contra Institut Català del Sòl (INCASOL), declaro la nul.litat de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 02.07.12, i en conseqüència condemno la demandada a la seva readmissió i a l'abonament dels salaris de tramitació deixats de percebre des de la data de l'extinció del contracte fins a la de l'efectiva readmissió (sense perjudici dels possibles descomptes especificats al FJ XIé).

2on.- Estimo parcialment les demandes interposades per Isabel , y Inés contra Institut Català del Sòl (INCASOL), declaro la improcedència dels acomiadaments de les demandants realitzats amb efectes del dia 02.07.12, i en conseqüència condemno la demandada a la seva readmissió, amb abonament dels salaris de tramitació deixats de percebre des de la data de l'extinció del contracte fins a la de l'efectiva readmissió (exclosos els períodes treballats o en situació d'incapacitat temporal) o, alternativament i segons opció que haurà de formalitzar en els cinc dies posteriors a la notificació de la sentència, al abonament de les següents indemnitzacions (opció que comporta l'exclusió de salaris de tràmit, en mantenir-se com a data d'efectes de l'extinció la de 2.7.12): Isabel : 28.098,26€ Inés : 43.563,50€ 3er.- Desestimo la demanda interposada per Mariano , Delia , Elisa i Guillerma .

4r.- Absolc el Fons de Garantia Salarial i Ministeri Fiscal ja que cap responsabilitat es

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primer. Tots els demandants han treballat per l'empresa demandada amb les circumstàncies d'antiguitat, categoria i salari que s'especificaran més endavant. Foren acomiadats en quedar afectats per l'acomiadament col.lectiu decidit per la demandada en data 29.6.12, segons comunicació individual que els hi fou lliurada el 2.7.12.

Segon. La Sala social del TSJ de Catalunya va dictar la sentència de data 19.12.12 en la qual es desestimava la demanda interposada pel Comitè d'empresa contra la impugnació de l'acomiadament col lectiu acordat per l'empresa, que va afectar a 170 persones de la plantilla de l'INCASOL, i el va declarar ajustat a dret. En aquesta sentència (doc. Núm. de la demandada, que es dona per íntegrament reproduïda), es van declarar provats els següents fets (que també ho són en la present sentència per l'eficàcia de cosa jutjada ex art. 124.2.b) LJS: '
PRIMERO.- Con fecha 23.05.12, en sesión extraordinaria, el Consejo de Administración del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (en adelante INCASÒL), adoptó los siguientes acuerdos: a) una nueva estructura organizativa de la entidad a tenor del Informe de reestructuración organizativa de 28.03.12; b) aprobar la Memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo; c) el documento a presentar en el Departament de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya; d) comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período de consultas legal; e) Proponer a la Autoridad laboral para que actúe de mediadora durante el período de consultas comunicándole la apertura de las mismas; f) Iniciar el proceso de contratación del Plan de recolocación a que se refiere el artículo 51.10 del Estatuto de los trabajadores , así como autorizar al Directo del INCASÒL lleve a término las actuaciones necesarias en el marco del procedimiento de despido colectivo que se inicia.



SEGUNDO.- En fecha 29.05.12 INCASÒL presentó ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se comunicaba la decisión de proceder a la medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de 203 trabajadores por las causas de carácter organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, según se desprende de la Memoria explicativa que se adjunta al anexo de la comunicación de apertura del periodo de consultas (folios 342 a 387 de los autos y que aquí se da por reproducida). Junto con la solicitud INCASÒL adjuntaba los siguientes documentos que obran a los folios 185 a 949 de autos: 0. Informe jurídico fechado el 18.05.12 sobre el procedimiento a seguir a los efectos de tramitar un proceso de despido colectivo.

1. Memoria explicativa de fecha 18.05.12 sobre las causas que justificaban la extinción de los contratos de trabajo. 2. Estudio de la evolución del mercado inmobiliario en Cataluña en el período 2007/2011 y su incidencia en el valor de patrimonio de INCASÒL.

3. Informe económico de INCASÒL, elaborado en mayo 2012.

4. Informe de dimensionamiento de la plantilla, elaborado el 30.11.11.

5. Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12 6. Informe de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios económicos 2007/2011, el anteproyecto de presupuestos del ejercicio 2012 y el balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias cerrado a 31.03.12 7. Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de un servicio de recolocación externa a través de empresas autorizadas.



TERCERO.- El período de consultas tuvo lugar entre el 29.05.12 y el 27.06.12. En esta cuya última fecha se firmó por las dos representaciones el Acta de finalización con el resultado de sin acuerdo que tuvo entrada en los Serveis Territorials d'Empresa i Ocupació el 28.06.12. (folio 2051 de los autos).

Las reuniones -10- habidas entre la empresa INCASÒL y los representantes de los trabajadores tuvieron lugar en fechas de 29 de mayo, 5, 8. 12, 15, 19, 20, 22, 25 y 27 de junio, levantándose actas al efecto (folios 1.847 a 2.051 de autos). Dichas Actas se dan por reproducidas íntegramente.

En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que, fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años. Asimismo, se acordó en período e consultas que en igualdad de condiciones no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23.05.12 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina de INCASÒL. En el Plan de recolocación, se incorpora un curso de idioma extranjero (inglés o francés) de acuerdo con el nivel de cada trabajador hasta un máximo de 300 euros por trabajador. Finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departament de Territori i Sostenibilitat.



CUARTO.- En dicha acta final se informa a la representación social que con fecha 02.07.12 se iniciarán los trámites de comunicar las extinciones contractuales en relación con la lista definitiva que se efectuará una vez el acuerdo se hubiera adoptado por el Consejo de Administración.



QUINTO.- Con fecha 29 de Junio de 2.012 la empresa INCASÒL comunica a la representación de los trabajadores el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 personas por causas económicas, productivas y organizativas según relación que adjunta y el de indemnizar las extinciones contractuales a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y límite de 12 mensualidades (folio 94 de los autos). Acuerdo que se da por reproducido integramente.

SEXTO.- Con fecha 2 de Julio de 2012 la empresa comunica a los 170 trabajadores afectados el despido por causas productivas, económicas y organizativas (Doc. nº 3 obrante al folio 961 de autos consistente en CD).

SEPTIMO.- En fecha 11.07.12, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe en el que, en el punto 5 del mismo, como conclusión, señala que: 'Durante el período de consultas, las partes han negociado de buena fe y el actuante, en el desarrollo de sus actuaciones. No ha apreciado fraude, coacción o abuso de derecho' (folios 116 a 119 de autos).

OCTAVO.- El financiamiento de la empresa INCASÒL proviene fundamentalmente de su actuación en el mercado inmobiliario, principalmente por la producción de suelo residencial y para actividades económicas, así como construcción y venta o alquiler de viviendas protegidas y rehabilitación urbana. Los recursos obtenidos de los presupuestos de la Generalitat son de carácter finalista destinados a proyectos específicos, no habiéndosele otorgado subvenciones de carácter general desde el año 2.004.

NOVENO.- En cuanto a inversiones avanzadas por la empresa INCASÒL, de ejercicios económicos anteriores, quedan pendientes de compensar (en millones de euros) 239,84 M€: 84,84€ por déficits del período 2004-2008 en programas de remodelación de barrios financiados por INCASÒL; 85,5€ en programas departamentales, ARES, subvenciones de viviendas, Sallent, el Carmelo y otras; 68,5€ por activos adquiridos por INCASÒL por encargos de diferentes Departaments (folio 1.872 de autos).

DÉCIMO.- La cifra de negocio correspondiente a la ventas de suelo, pisos y locales, arrendamientos y prestaciones de servicios, en el ejercicio económico del año 2010 fue de 136.545.737,91€, mientras que en el año 2011 la cifra cayó a los 119.466.068,76€. (folio 400 de autos).

UNDÉCIMO.- El endeudamiento de la empresa INCASÒL con entidades de crédito para hacer frente a sus necesidades operativas ha seguido una evolución progresiva por años en los siguientes valores, en millones de euros: año 2.007: 335,52€ año 2.008: 494,54€ año 2.009: 750,26€ año 2.010: 850,55€ año 2.011: 857,26€ (folio 399 de autos) DUODÉCIMO.- A su vez, la empresa INCASÒL se financia con el conjunto de la fianzas depositadas a devolver, contabilizadas como pasivo de la empresa a largo plazo a coste cero, cuyo importe asciende, a fecha de 31.12.11, 1.046 millones de euros (folio 399 vuelto de los autos).

DÉCIMO

TERCERO.- La plantilla del personal de la empresa a 31 de diciembre de 2.010 era de 473, a 31 de diciembre de 2.011 de 490 personas en total y a 31.05.12 era de 485 personas (folios 1958-1959 de autos). Al folio 434 vuelto de los autos consta como plantilla de personal para los años 2008-2009 la de 533 y 517 personas respectivamente.

DÉCIMO

CUARTO.- Como resultado del informe sobre dimensionamiento de la plantilla de personal de la empresa INCASÒL (folios 426 a 436 de autos), realizado a fecha de noviembre 2011, atendiendo a los indicadores de ingresos por ventas y de la inversión realizada, todo ello referido a los años 2000-2010/11, la plantilla óptima con los factores de corrección aplicados se sitúa en 266 personas, lo que situaría en 226 la cifra provisional de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo.

DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 28.03.12 se realiza un Informe sobre reestructuración organizativa que afecta a todos los departamentos de la entidad INCASÒL (jurídico, comercial, patrimonio, suelo, coordinación técnica. edificación, técnico, de servicios, económico y financiero y de dirección) sobre el que se asienta la nueva estructura organizativa de la empresa (folios 407 a 424 de autos y que aquí se da por reproducido).

Asimismo, INCASÒL ha efectuado con fecha 17.09.12 anuncio de contratación pública para la elaboración de una Plan económico y de viabilidad financiera de futuro. (folios 2.224 a 2.236, obrantes al ramo de prueba de la actora).

DÉCIMO

SEXTO.- En los tres últimos ejercicios económicos de la entidad INCASÒL las pérdidas económicas han sido del siguiente tenor sumando un total de cerca 158 millones de euros, previsión de pérdidas que se mantiene en el ejercicio 2012. (folio 400 e Informe de Auditoría de cuentas anuales, obrante a los folios 439 a 949 de autos): 1) ejercicio 2.011: 77.028.819,49€ 2) ejercicio 2.010: 46.032.868,78€ 3) ejercicio 2.009: 34.902.411,25€ DÉCIMO SÉPTIMO.- A su vez, la diferencia presupuestaria o previsión de ingresos y gastos en los tres últimos ejercicios entre los cobros reales y los pagos y gastos reales, cuyo resultado no constituye beneficios de la cuenta de explotación, sino mayor endeudamiento, (folio 403 vuelto de autos en relación con el folio 397 vuelto [pasivo no corriente]) corresponde a los siguientes importes: 1) ejercicio 2.009: 90.002.395,00€ 2) ejercicio 2.010: 46.686.748,00€ 3) ejercicio 2.011: 68.438.765,00€ DÉCIMO OCTAVO.- La empresa pública INCASÒL no dispone en el ejercicio 2011 de participaciones en empresas de grupo o asociadas (folio 910 de las actuaciones). Así, en primer lugar, la sociedad REMODELACIONS URBANES, S.A. (REURSA) fue absorbida por el INCASÒL en fecha 06.06.11, acordándose la disolución de la misma mediante la transmisión global de los activos y pasivos de aquélla así como el personal que formaba parte de su plantilla (folio 938 de los autos). En la empresa EQUACAT S. A.

que tiene por actividad la explotación del canal olímpico de Catalunya (Castelldefells) el INCASÒL controla el 50% del capital social por importe de 648.500€.

DÉCIMO NOVENO.- A su vez, la empresa INCASÒL participa al 50% en Juntas o Consorciosurbanísticos promovidos por diferentes Ayuntamientos para larealización de actuaciones de desarrollo en los municipios en los que participa según relación que consta a los folios 910 y 911 de autos. Por otra parte, no consta acreditado que la empresa INCASÒL tenga algún tipo de participación en las empresa CIMALSA y WTC Cornellà de Llobregat.

VIGÉSIMO.- Tanto a nivel de inversión en suelo (suelo residencial) y pisos como a nivel de ventas se ha producido una disminución en los últimos años en comparación con ejercicios precedentes. Así, respecto de la inversión para los años 2009- 2010 el total de la inversión fue de 386.600 y 257.000 euros, cuando en los dos años anteriores 2007-2008 había sido de 431.160 y 446.740 respectivamente.

(folio 399 de autos correspondiente al Informe económico que se da por reproducido).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en una Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajos. Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla así como la evaluación individual y personal de cada trabajador obran en autos mediante CD informático (folio 961) que los contiene en los Anexos I y II, numerados de 1.391 a 1.397, y se dan aquí por reproducidas.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Los trabajadores afectados y el Comité conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada. (en la redacció corregida per interlocutòria del Tribunal Suprem de 2.7.15).

VIGÉSIMO

TERCERO.- La empresa INCASÒL en el curso del período de consultas con los representantes de los trabajadores presentó las bases para el concurso público para la adjudicación del Plan de Recolocación de 13.06.12, así como la adjudicación posterior a la empresa MOA, según consta en las Actas levantadas en el citado período a fechas 15 y 19.06.12 (folios 1.966 a 1.969 y 2.026 de autos) habiéndose incorporado al mencionado Plan alguna de las propuestas efectuadas por el Comité de Empresa (docs. obrantes en el CD que figura al folio 961 de autos).

VIGÉSIMO

CUARTO.- La indemnización ofrecida por la empresa INCASÒL para los trabajadores afectados por el despido colectivo era de 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades (folio 2047 de autos, Acta del período de consultas de 25.06.12).

VIGÉSIMO

QUINTO.- Son propuestas de actuación sobre las que la empresa INCASÒL ha de trabajar en un futuro según resulta del Informe económico que obra en autos (folios 367 a 372), las siguientes: a) reducir la carga financiera en unos 500 millones de euros; b) reducir los gastos de explotación y estructura alrededor de un 30%; c) reducir los gastos de personal en un 55% lo que supondría un ahorro de unos 14.6 millones de euros; d) abocar un proceso de nueva selección de los productos de inversión; y e) realización de un nuevo plan de ingresos'.

Tercer.- Contra aquesta sentència el Comité d'Empresa va interposar recurs de cassació i la Sala Quarta del Tribunal Suprem va dictar Sentència en data 18.11.14 en què desestimava el recurs. Es reprodueix a continuació parcialment, com a fets que també es declaren provats a la present sentència, els que es recullen a la seva fonamentació jurídica: a) Con fecha 23-5-2012, el Consejo de Administración de INCASÒL (1) adoptó una nueva estructura organizativa, (2) aprobó la Memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo, (3) acordó comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período legal de consultas, (4) decidió iniciar el proceso de contratación del Plan de recolocación al que se refiere el art. 51.10 del ET y (5) resolvió autorizar al Director para llevar a término las actuaciones necesarias en el marco del procedimiento de despido colectivo iniciado.

b) Unos días después, el 29-5-2012, fecha en la que dio comienzo el período de consultas, INCASÒL comunicó por escrito al Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña su decisión de extinguir los contratos laborales de 203 de sus trabajadores por causas organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores; con la comunicación ['solicitud' lo denomina el hecho probado 2º], INCASÒL adjuntaba un total de 8 documentos, entre ellos (1) la Memoria explicativa sobre las causas de la extinción, fechada el 18-5-2012, (2) un Estudio de la evolución del mercado inmobiliario en Cataluña en el período 2007/2011 y su incidencia en el patrimonio de la entidad demandada, (3) un informe denominado de 'dimensionamiento' de la plantilla elaborado el 30-11-2011 cuyo resultado resume el ordinal décimo cuarto de los hechos probados, (4) otro informe de reestructuración organizativa del 28-3-2012, sintetizado en el hecho probado décimo quinto, sobre el que se asienta una nueva organización de todos los departamentos (jurídico, comercial, patrimonio, suelo, coordinación técnica, edificación, técnico, de servicios, económico y financiero y de dirección), (5) otro informe de auditoria de cuentas anuales de los ejercicios económicos 2007/2011, el anteproyecto de presupuestos del ejercicio 2012 y el balance de situación y cuentas de pérdidas y ganancias cerrado al 31-3-2012, y (6) un Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de un servicio de recolocación externa a través de empresas autorizadas.

c) El período de consultas (durante el que, según Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del 11-7-2012, 'las partes han negociado de buena fe y el actuante, en el desarrollo de sus actuaciones. No ha apreciado fraude, coacción o abuso de derecho') tuvo lugar entre el 29.5.2012 y el 27-6-2012, celebrándose un total de 10 reuniones en otros tantos días con el resultado que consta en las actas levantadas al efecto y que, al obrar unidas a las actuaciones, el relato judicial de instancia tiene por reproducidas; en el Acta final (27-6-2012) se hizo constar que,fruto de las peticiones concretas y [de] la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores atañidos por el despido colectivo se reduce a 170, que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, [y que] se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años; en el Acta final se informa a los representantes de los trabajadores que, con fecha 2-7-2012, se iniciarán los trámites de comunicar las extinciones contractuales en relación con la lista definitiva que se efectuará una vez el acuerdo se hubiera adoptado por el Consejo de Administración; igualmente, en el período de consultas se acordó que, en igualdad de condiciones, no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23-5-2012 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina del INCASÒL; en el Plan de recolocación se incorpora un curso de inglés o francés, de acuerdo con el nivel de cada trabajador, hasta un máximo de 300 euros por persona; finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departamento de Territorio y Sostenibilidad.

d) El 29-6-2012, la empresa comunica a los representantes el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 trabajadores por causas económicas, productivas y organizativas, según relación que adjunta, y el de indemnizar a cada uno de ellos, tal como ofreció y figura en el Acta de la reunión del 25-6-2012, a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, con el limite de 12 mensualidades; las comunicaciones individuales a los 170 afectados por la extinción se produjo el 2-7-2012...

j) La práctica totalidad de los trabajadores de la entidad demandada fueron evaluados conforma a unos criterios establecidos en un Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudios de cargas de trabajo; las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla, así como la evaluación individual y personal de cada trabajador.

k) Los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial y el Comité de Empresa (h. p. 22º) conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada.

l) En el curso del período de consultas con los representantes de los trabajadores, la entidad demandada presentó las bases para el concurso público para la adjudicación del Plan de Recolocación de 13-6-2012, así como la adjudicación posterior a otra empresa, habiéndose incorporado a dicho Plan alguna de las propuestas efectuadas por el Comité de Empresa'.

Per posterior interlocutòria de 2.7.15 (integrada al doc. 2 de la demandada), en resolució d'incident de nul.litat d'actuacions, el Tribunal Suprem va aclarir el fet provat 22é anteriorment reproduït, que quedà redactat en els següents termes: '22.- Los trabajadores afectados y el Comité conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada.' Quart.- En data 10.02.16 el Tribunal Constitucional va dictar interlocutòria per la què no admetia a tràmit el recurs d'emparament interposat pel Comitè d'empresa contra la sentència del Tribunal Suprem.

Cinquè.- En data 02.07.12 l'empresa va notificar als/les demandants comunicació a la qual els hi comunicava, en aplicació de l'acomiadament col.lectiu acordat, la decisió d'extingir la relació laboral, per causes objectives, amb efectes del mateix dia 02.07.12.

El contingut de la carta, que era idèntic per a totes les persones afectades, a excepció de les dades personals, l'import de la indemnització i els paràmetres que es van tenir pel seu càlcul. Es donen per íntegrament reproduïdes les comunicacions extintives de cada demandant, molt extenses en l'explicació de les causes productiva, econòmica i organitzativa.

Pel que fa als criteris d'afectació, la comunicació es limitava als següents paràgrafs, sense cap informació ni referència de caràcter individual, 'La seva afectació s'ha fet en base a criteris objectius, transparents i imparcials on cada treballador ha estat avaluat en els blocs d'experiència, competències i àrees de coneixement lligades a cada lloc de treball.

Com a resultat cada persona ha obtingut una puntuació que ha servit per realitzar l'ordenació dels membres d'una mateixa categoria professional i alhora formen part d'una estructura organitzativa concreta, no representant una puntuació comparable amb la puntuació global de al resta de categories i estructures.' Els demandants cobraren les indemnitzacions fixades a les respectives comunicacions.

Sisè.- Dies abans del seu acomiadament, els demandants van presentar sengles escrits, registrats el 28.06.12, en el qual demanaven una còpia de la valoració realitzada pels seus superiors, així com de la valoració de la persona o persones que optaven al mateix lloc i valoració que es va servir per la seva afectació.

L'empresa va contestar als demandants per mitjà de sengles cartes de data 16.07.12 per la qual els hi feia arribar un ' informe Procediment i Avaluació del Perfil Professional (Criteris d'afectació, Valoració de lloc i descripció del lloc de treball)' i un ' formulari càrregues de treball' (estudi de càrregues), amb el detall de les valoracions obtingudes respecte de cada un dels tres criteris, però no dels 'indicadors' o 'ítems' integrants de cada un dels tres criteris. Es diu a la carta que la puntuació final de totes les persones de la seva unitat organitzativa no la podien facilitar per no contravenir el que estableix l' art. 11 de la LOPD (docs. 29-30 Inés i anàlegs als rams de prova documental de la resta de demandants).

Seté.- Les avaluacions dels demandants que han determinat la seva afectació foren efectuades pels respectius cap de l'àrea en el que estaven integrats (o Cap de Departament, en algun cas), en base els criteris d'avaluació establerts -experiència, competències i coneixements- aplicant, en tots els casos, els procediments i eines de valoració facilitats per la Direcció: 'descripció del lloc de treball(DLT)', 'procediment i avaluació del perfil professional', 'formulari de càrregues de treball, ranquing d'avaluació comparativa, fulls d'avaluació ('llençols') per cada un dels tres criteris (experiència, competències i coneixements). Els avaluadors/es, en el moment de l'avaluació (feta abans de la decisió d'acomiadament col.lectiu), no coneixien la 'nota de tall' que determinà la posterior afectació dels demandants.

Vuité.- Els lletrats/a dels demandants han tingut accés a tota la documentació relativa a aquestes avaluacions individuals i les dels seus companys/nyes de la mateixa àrea o departament (descripció de lloc de treball, informes d'avaluació personal -individuals i col.lectius- , rànquing, puntuacions comparatives relatives als criteris de 'experiència', 'coneixiements' i 'experiència', etc), des del setembre de 2012, en motiu de l'aportació de l'expedient d'acomiadament col.lectiu al procediment d'impugnació col.lectiva interposat pel Comitè d'Empresa, en assumir -també- l'assessorament del Comitè d'Empresa en el període de consultes de l'acomiadament col.lectiu, així com la defensa jurídica en la posterior impugnació (fet conforme, docs. 31-37 Miriam ).

Novè.- En aquesta valoració individualitzada, el detall del qual per cada un dels demandants consta a la respectiva documentació aportada (tant per cada un d'ells com per la demandada i es dona aquí per íntegrament reproduïda), s'han valorat exclusivament els 'ítems' o factors 'aplicables' o rellevants per a les funcions pròpies del seu lloc de treball, segons la descripció de lloc de treball (no aquells coneixements o competències que no s'aplicaven). Aquestes valoracions no foren contrastades pels avaluadors amb els propis afectats.

Desè.- Mariano , llicenciat amb dret, Doctor en Dret Públic, amb categoria professional de 'Cap d'Àrea,' antiguitat de 23.12.85 i retribució diària de 244,87€. Assignat a Serveis Generals, on ell era el màxim responsable dels 22 empleats que l'integraven.

En el nou organigrama resultant del ' Informe de dimensionamiento de la plantilla,elaborado el 30.11.11' i del ' Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12', que determinà la llista d'afectats, el seu lloc de treball com a 'Cap d'Àrea de Serveis Generals' desapareixia.

Fou avaluat pel Cap de Departament econòmic i financer, Ovidio , seguint els criteris, procediments i eines de valoració establerts -experiència, competències i coneixements- en funció del coneixement personal de tots ells que havia adquirit.

Es dona per íntegrament reproduïda la documentació de l'avaluació (docs. 29-37), en especial el 'ranquing' (doc. 32 actora, 35 demandada ), en la que resulta amb una puntuació total de 7,25 (suma tota dels factors: experiència, 3; competències, 2,5; i coneixements, 1,75). El seu lloc de treball, com a únic responsable del departament, fou suprimit.

Onzè.- Isabel , amb categoria professional de 'nivell 1 gestió administrativa', antiguitat de 14.2.05, i retribució diària de 85,47€. Adscrita, com Mariano , a Serveis Generals.

Fou avaluada pel Cap de Departament econòmic i financer, Ovidio , qui no tenia tracte professional amb ella, i no pel seu superior immediat, Mariano , Cap d'Àrea, a qui li corresponia haver-ho fet (docs. 11, 13-16 actora).

No s'ha acreditat, ni documental ni testimonialment, la font de coneixement o elements de convicció empleats en la seva valoració, que l'avaluador no ha identificat.

Es dona per íntegrament reproduïda la documentació de l'avaluació (docs. 12-26 actora), en especial el 'ranquing' (doc. 12 actora, 52 demandada ), en la que resulta amb una puntuació total de 5,59 (suma tota dels factors: experiència, 2; competències, 2,42; i coneixements, 1,18). En la valoració de la competència es tingueren en compte només 3 dels 7 factor establerts, els considerats 'aplicables'.

L'altra gestora administrativa del departament, Marí Luz , les funcions i treball de la qual sí eren conegudes per Ovidio , obtingué una superior puntuació de 7,14 i, per tant, no quedà afectada per l'acomiadament.

Dotzè.- Guillerma , amb categoria professional de 'responsable', antiguitat de 29.10.86, i retribució diària de 126,96€. Estava adscrita al Departament Comercial, integrat per 50 empleats/des, dels quals 23 tenien la mateixa categoria professional.

Fou avaluada exclusivament pel Cap de Departament de Comercial, Juan Ignacio , que ha tractat professionalment a la demandant durant molts anys. Es dona per íntegrament reproduïda la documentació de l'avaluació (docs. 30-36 actora), en especial el 'ranquing' (doc. 32 actora, 109 demandada ), en la que resulta amb una puntuació total de 6,05 (suma tota dels factors: experiència, 2; competències, 2,5; i coneixements, 1,55), que la situà en la dinovena posició dels/les 23 responsables, i en 7ena posició dels/les 10 responsables afectats per l'acomiadament (amb 7,48 la millor valorada i 5,24 la pitjor).

Tretzè.- Delia , amb categoria professional de 'responsable', antiguitat de 19.7.04, i retribució diària de 115,30€. Estava adscrita al Departament d'Habitatge, integrat per 71 empleats/des, físicament ubicada en el local del carrer Viladomat, també ocupat per l'antiga REURSA, tot i que en espais clarament diferenciats.

Fou avaluada pel Cap de Departament d'Habitatge, Armando , que tractà professionalment a la demandant durant 6 anys. Es dona per íntegrament reproduïda la documentació de l'avaluació (docs. 14-20 actora), en especial el 'ranquing' (doc. 16 actora, 68 demandada ), en la que resulta amb una puntuació total de 5,40 (suma tota dels factors: experiència, 2; competències, 1,67; i coneixements, 1,73), que la situà en la 28ena posició dels/les 30 responsables, i en 16 posició dels/les 18 responsables afectats per l'acomiadament (amb 7,94 la millor valorada i 4,69 la pitjor).

De les 16 tasques descrites en el 'formulari de Càrregues de treball', en el moment de l'avaluació només en desenvolupava 9, de la 8ª a la 16ª, que foren les úniques tingudes en compte en la valoració del criteri de 'experiència' (docs. 14 i 19 actora, declaració testimonial Armando ). Fou valorada amb un 2 sobre 4 (' realitza amb èxit un 50% de les seves funcions').

La valoració de 'coneixements', amb resultat final de 1,73, respon a la fórmula matemàtica que consta al final del full valoració de l'esmentat criteri (doc. 17 actora, 'mapa de coneixements').

Les baixes valoracions dels indicadors de 'competència' -1 (insuficient) o 2 (millorable)- respongueren a la baixa valoració de l'avaluador de l'actitud de la demandant davant la feina (segons la seva declaració testimonial).

Catorzè.- Miriam , advocada, amb categoria professional de 'responsable', antiguitat de 2.5.05 i retribució diària de 115,81€. Estava adscrita a la 'Unitat de Patrimoni' dins del Departament d'Habitatge, i desenvolupava funcions d'advocada. Acollida a reducció de jornada des del 4.5.10 (doc. 107 demandada) Fou avaluada per la Cap d'Assessoria Jurídica, Gema , com la resta dels 63 empleats amb funcions d'advocat, seguint els criteris, procediments i eines de valoració establerts -experiència, competències i coneixements- en funció del coneixement personal de tots ells que havia adquirit. Es dona per íntegrament reproduïda la documentació de l'avaluació (docs. 32-37), en especial el 'ranquing' (doc. 33 actora, 25 demandada ), en la que resulta amb una puntuació total de 5,25 (suma tota dels factors: experiència, 2; competències, 1,33; i coneixements, 1,92), que la situà en 16ena posició dels 22 advocats/es i determinà que fos una dels 11 advocats afectats per l'acomiadament. La puntuació 'de tall' (la més baixa dels responsables no afectats) fou de 6,04.

No consta que l'avaluadora s'entrevistés amb la demandant per fer la valoració, ni com es va valoraren els ítems o indicadors dels criteris 'coneixements' i 'competències' (si en funció de l'exigència del lloc de treball o del rendiment de la demandant).

Quinzè.- Elisa , amb categoria professional de nivell 1 gestió administrativa, antiguitat de 1.7.88, i retribució diària de 99,06€, fou avaluada pel Cap del Gabinet de Comunicacions i Relacions institucionals (CGR), a la que estava integrada, Florentino , que va valorar als nou restants integrants del Gabinet, excepte a Gines .

En el nou organigrama resultant del ' Informe de dimensionamiento de la plantilla, elaborado el 30.11.11' i del ' Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12', que determinà la llista d'afectats, el seu lloc de treball com a única 'gestora administrativa' desapareixia. També desapareixien els dos llocs de treball d'administrativa (doc. 9 demandada).

No hi havia cap altre treballador/a de gestió administrativa en aquest Gabinet. La demandant fou l'empleada que obtingué la puntuació més baixa. Es dona per íntegrament reproduïda la documentació de l'avaluació (docs. 35-41 del respectiu ram de prova), en especial el 'ranquing' (doc. 37 actora i 9 demandada), en la que resulta amb una puntuació total de 5,61 (suma tota dels factors: experiència, 2; competències, 1,58; i coneixements, 2,03). Fou valorada amb 1 sobre 4 respecte als ítems ' consulta les fonts de coneixement' i ' es manté al dia de les novetats que afecten la seva professió'.

Setzè.- Inés , amb categoria professional de 'responsable' i salari diari (incloses pagues extres) de 115,40€. Fou contractada per REURSA en data 12.2.07, i fou subrogada per INCASOL en data 15.9.11.

Prèviament, havia estat contractada per l'Ajuntament de Molins de Rei del 8.9.03 al 30.5.04, del 26.7.04 al 25.1.05, i del 2.5.05 al 9.2.07, períodes que li foren reconeguts per la demandada a efectes de triennis, imputant-li una antiguitat de 8.2.04 (manifestació de la demandada en contesta a la demanda, minut 55).

Estava integrada, ja quan pertanyia a REURSA, al departament de gestió d'expropiacions, dins l'Àrea de Remodelacions Urbanes, amb un altre advocat, Luciano , ocupant la plaça de ' responsable del procediment administratiu, adquisicions i indemnitzacions-2' (doc. 20) . No depenia de l'Assessoria Jurídica, ni quan estava a REURSA ni un cop subrogada a INCASOL.

A l'Àrea de Remodelacions Urbanes (REU) a la que estava adscrita, dels 8 responsables, foren afectats i acomiadats 6, la demandant i Luciano entre ells (doc. 143 demandada). A la plana 13 del 'Informe de reestructuració organitzativa' d'INCASOL de 28.3.12, que fonamenta l'acomiadament col.lectiu, es recull que les funcions de recolzament jurídic que desenvolupaven havien quedat ' duplicades des del moment en que es va absorbir Reursa' (doc. 64).

Fou avaluada per Nicolas , arquitecte i antic director de REURSA, Cap de l'Àrea de Remodelacions Urbanes, a la que estava integrada, que ho feu en base al coneixement personal de la demandant i a l'informació de la cap directa de la demandant, Adriana . Es dona per íntegrament reproduïda la documentació de l'avaluació (docs. 31-36 del respectiu ram de prova), en especial el 'ranquing' (doc.

39), on hi consta amb una puntuació total de 7,83 (suma total dels factors:experiència, 3; competències, 3,08; i coneixements, 1,75), superior a l'altre advocat del departament de gestió, Luciano , 7,81 (document 27). Els dos resultaren acomiadats.

Per sentència dictada pel JS nº 2 de Barcelona en data 2.6.17(doc. num. 8.4 de la demandada, que es dona per íntegrament reproduït), es desestimà la demanda interposada per Luciano .

Dissetè. Al protocol signat entre el Departament de Política Territorial i Obres Públiques, la Direcció de l'INCASOL i els sindicats en data 4.12.00, en ocasió de la conversió de l'INCASOL en una entitat de dret públic, en el seu apartat 2.b) i respecte del personal laboral indefinit es reconegué ' a tots els efectes, la data d'antiguitat reconeguda a l'Administració'. Així s'ha fet per la demandada en calcular la indemnització abonada a Candelaria , Consuelo i Delia .

En el cas de Inés , la indemnització que consta a la comunicació extintiva, de 12438,44€, es calculà segons l'antiguitat reconeguda de 12.2.07, sense computar el període treballat a l'Ajuntament de Molins de Rei, que sí tenia reconegut a efectes de triennis (docs. 39, 46-53 Inés ).

Divuitè. Diversos jutjats del social de Barcelona han dictat sentències validant la correcta aplicació dels criteris d'afectació respecte dels demandants, integrats als departaments de 'finances', 'fiances', 'REURSA', i 'patrimoni', sense apreciar l'arbitrarietat denunciada a les demandes. Així, el JS núm. 20 de Barcelona ha validat la procedència de tres afectacions individuals a l'àrea de REURSA i Fiances per mitjà de sentències núm. 111, 131, 153 i 200/17, el JS núm. 2 de Barcelona ho ha fet respecte d'una afectació també a l'àrea de REURSA i una altra d'Habitatge, sentències núm. 200 i 206/17, i el JS núm. 10 de Barcelona respecte de tres afectacions de l'àrea de Patrimoni i una de l'àrea Econòmic-. Financer (docs. 8 demandada, que es dona per íntegrament reproduït).

Dinovè.- El Jutjat del Social núm. 3 de Barcelona ha dictat diverses sentències en dates 17, 20, 21 i 22 de novembre de 2017 ( actuacions núm. 711- 723/16) que ha estimat les impugnacions individuals de diversos empleats/es, que havien estat acomiadats objecte d'un anterior acomiadament objectiu el març de 2011 i que foren readmesos el febrer de 2012 (en compliment de la sentència dictada pel JS núm. 12 de Barcelona de 13.12.11 que declarà la nul.litat d'aquell primer acomiadament), en considerar que no havien estat valorats adequadament, en raó de l'absència -per causa d'aquell anterior acomiadament- durant el període de treball tingut en compte per aquella valoració.

Vintè.- En el moment de ser dictada la present sentència, el TSJ de Catalunya, per mitjà de les seves recents sentències de 30.10.17 (rec 4134/17 i 4141/17), 6.11.17 (rec. 4279/17), 9.11.17 (rec 4327/17), 15.11.17 (rec 4517/17) i 16.11.17 ( 4611/17), ha confirmat diverses algunes de les sentències d'instància desestimatòries referides anteriorment.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación Delia , INSTITUT CATALÀ DEL SÒL, Mariano , Elisa Y Guillerma , que formalizaron dentro de plazo, Inés , Isabel .

Mariano , Elisa Y Guillerma impugnaron el tercer motivo que hace referencia a la actora Miriam .

INSTITUT CATALÀ DEL SÒL impugnó el recurso presentado por Delia , Mariano , Elisa Y Guillerma .

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida ha declarado la nulidad del despido de una de las actoras; la improcedencia del de otras dos y ha desestimado la demanda de despido de los cuatro restantes actores.

Recurren en suplicación la sentencia estos cuatro actores así como la empresa demandada.

El recurso de Delia . y el que plantean conjuntamente Mariano ., Elisa . y Guillerma . se basan procesalmente en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS y han sido objeto de sendas impugnaciones por la empresa. Por su parte, los motivos que formula esta demandada se amparan en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS y este recurso ha sido impugnado por todos los demandantes.



SEGUNDO: Por lo que respecta a la nulidad de actuaciones que solicitan los recursos de los actores por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS, coinciden en alegar que la sentencia presenta una insuficiencia de hechos probados, con infracción de los arts. 97.2 y 202.2 de la LRJS, del 24 de la Constitución y de la doctrina contenida en la sentencia del TS de 11.11.2009. Argumentan los recurrentes que faltan en la declaración de hechos probados aquellos que habrían de explicar cómo se realizó por los caps de departament la aplicación de cada uno de los criterios de competencias, conocimientos y experiencia, lo cual se puede apreciar en las respuestas dadas por los testigos, que es una prueba en la que no se puede basar la modificación del relato fáctico, y en las que se refleja que hubo arbitrariedad por parte de aquellos.

Al respecto, en primer lugar, hay que recordar que la nulidad es un remedio excepcional por las consecuencias que conlleva, al que solo cabe acudir cuando concurran los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, y que tal infracción determine la indefensión del afectado ( SSTC 158/1989 y 124/1994 ) 2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia ( SSTS 23 noviembre 1988 y 6 junio 1990) 4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SS TC 159/1988 y 48/1990 ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el presente caso no apreciamos que se hubiera infringido ninguna norma o garantía procesal que haya causado indefensión a quienes plantean este motivo. Efectivamente, los datos que las partes consideran que se habrían de haber incluido en el relato fáctico resultan únicamente de la prueba testifical, pero la apreciación de la prueba corresponde al juzgador a quo( art. 97.2 LRJS), de modo que la pretendida omisión no es sino resultado de que tal juzgador no estimó probado esos hechos a los que se refieren los recursos. Por otro lado, existen otros elementos para resolver sobre el fondo y sobre los mismos extremos. Así, ya consta en la declaración de hechos probados de la sentencia de esta Sala de 19.12.12 que 'la práctica totalidad de los trabajadores de la empresa fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en un manual de competencias, mapa de conocimientos y estudio de cargas de trabajos. Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla así como la evaluación individual y personal de cada trabajador obran en autos mediante CD informático (folio 961) que los contiene en los anexos I y II'. Igualmente, en la sentencia que resolvía el recurso de casación del TS se dejó constancia de ello (se transcribe en el hecho tercero apartados j) y k) de la sentencia recurrida) y en la recurrida se parte de la documentación aportada a estas actuaciones para declarar los hechos séptimo, octavo y noveno.



TERCERO: Como modificación de los hechos probados tanto en el recurso de Delia . como en el de los restantes demandantes recurrentes se solicita la adición de un hecho probado con el siguiente texto: 'El INCASÓL decidió aplicar y respetar los principios de mérito y capacidad, así como los de objetividad, imparcialidad y transparencia a cada uno de los tres criterios de conocimientos, competencias y experiencia aprobados para la valoración de los trabajadores a afectar por el despido colectivo'.

Sin embargo, no procede acceder a su incorporación porque se trata de un texto irrelevante para motivar un cambio en la sentencia de instancia en tanto que alude a datos que ya constan reflejados en los hechos probados quinto y séptimo y en la fundamentación jurídica (folios 11 -en el texto transcrito de la sentencia del TS de 18.11.2014- y 12 de la sentencia).



CUARTO: Además, en el recurso de Delia . también se pide la adición de otro hecho probado, señalando como fundamento el documento de conocimientos que ambas partes aportaron y la prueba testifical. Esta última no puede ser atendida puesto que no está prevista en los arts. 193.b) y 196 de la LRJS.

Por lo que respecta al documento alegado, se tiene por reproducido íntegramente en el hecho décimo tercero, segundo párrafo de la sentencia; por lo que la constancia del texto propuesto por la recurrente carece de trascendencia para causar una variación del fallo.



QUINTO: Por lo que respecta a los motivos amparados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, los dos recursos de los demandantes coinciden en alegar la infracción de los arts. 105.1, 122.1, 124.2.d) y 124.13 de la LRJS en su versión dada por la Ley 3/2012, a la sazón vigente al tiempo del despido; del art. 53.4 del ET, del art. 6.4 de la Ley 4/1980, de creación de INCASÓL; de los arts. 20.2 y 5 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; de los arts. 9.3 y 103 de la Constitución y 6.3 del CC; además de invocar la doctrina de los actos propios.

Se argumenta, en síntesis, que la empresa demandada se autoimpuso el respeto de unos principios para la selección del personal, de conformidad con el art. 6.4 de su ley de creación y por la doctrina de los actos propios; y sin embargo, consideran los recurrentes que no los respetó porque la valoración que se les realizó se llevó a cabo conforme a apreciaciones puramente subjetivas y arbitrarias.

Estas mismas alegaciones ya fueron respondidas por las sentencias dictadas por esta Sala nº 6687/17 y nº 7119/17, entre otras, y lo que en ellas señalábamos es de aplicable al presente asunto.

Decíamos que elTribunal Supremo resolvió sobre esta misma cuestión en la sentencia de 20 de octubre de 2015, Rco. 172/2015 (despido TRAGSA), en el que la parte trabajadora defendía que en la selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo debía atenderse a los principios de 'igualdad, capacidad y mérito', declarando el Alto Tribunal que 'supondría la necesidad de una especie de concurso de 'salida' del empleo, cuyo apoyo normativo es inexistente.

c).- De otra parte, es cierto que en la referida DA Vigésima ET se dispone que 'Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiese adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad...'. Pero no es menos indiscutible que: 1º).- Lo subordina a que 'así lo establezcan los entes, organismos y entidades'; y 2º).- Lo limita a aquellos 'a que se refiere el párrafo anterior', que exclusivamente trata de 'los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público '. Precepto - aprobado por el RD Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre- que se refiere a los entes que dentro del sector público tienen 'la consideración de Administraciones Públicas', y entre los que no están - obviamente- las sociedades mercantiles estatales (...)' o, como sería el caso, un ' organismo autónomo de carácter comercial, adscrito al Departamento de Territorio y Sostenibilidad (...) forma parte del 'sector público' del párrafo 1º de la DA 20ª del Estatuto de los Trabajadores ' ( Sentencia del Tribunal Supremo 18-11-2014, Rco 160/2013 ), pero no es Administración Pública, propiamente dicha.

En cuanto a que no se hayan respetado los criterios de selección, pues la evaluación de los actores fue realizada en orden a apreciaciones puramente subjetivas del Cap que les correspondió, tampoco puede estimarse dicha infracción pues siguiendo la doctrina judicial recaída en la materia, en concreto, la STSJ de Aragón de 19-10- 2016 (R. 615/16 ) cuyo criterio acoge la STSJ de Castilla La Mancha ( sentencia 8-03-2017, R 1517/16) e incluso esta Sala ( sentencia de 24-04-2017, R 794/17 ) en un supuesto de despido individual en el marco del PDC (de Tragsa) en el que la selección de los trabajadores despedidos se condicionó a una evaluación multifactorial [formación, experiencia, capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes], se ha sostenido que 'l a aplicación al caso de los criterios de 'evaluación multifactorial', genéricamente aprobados en la STS de 20-10-2015 , no pueden ser considerados arbitrarios por el peso concedido a lo que se denomina 'contribución actitudinal' ... Se trata de factores de evaluación del desempeño laboral, por Jefe de Unidad o superior jerárquico en la empresa, entre los que es inevitable un componente subjetivo del evaluador, y no hay indicios en este caso de que ese componente subjetivo se haya constituido con elementos discriminatorios, manifiestamente contrarios a la realidad laboral, o dirigidos sólo a perjudicar a una persona en beneficio, injustificado, de otra' , lo que es plenamente trasladable al supuesto que nos ocupa, en el que también por Sentencia del Tribunal Supremo, la de 18-11-2014 (Rco. 160/13 ), en el FD 6º, se desestimó el motivo por el que se denunciaba ' que la selección del personal afectado se realiza de forma arbitraria', por estimar el Alto Tribunal que ' según afirma el hecho probado 21º, la práctica totalidad de ellos los fueron conforme a unos criterios preestablecidos formalmente en 'un Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudios de cargas de trabajo', con los resultados que obran en autos ' y que 'en ninguna de las extensas alegaciones del motivo se concreta cualquier razón que pudiera avalar la vulneración de los arts. 9.3 y 103 de la Constitución en el proceso de selección del personal afectado por el despido colectivo '.

De modo que, aunque la valoración de estos recurrentes la hizo una persona en concreto, no se evidencia que su valoración (subjetiva) o que el ejercicio de su discrecionalidad, se efectuara de una forma arbitraria, sino que ello lo hizo de conformidad con los criterios fijados en el periodo de consultas del despido colectivo, tal y como se describe en el hecho probado séptimo, aplicando 'los criterios de evaluación establecidos -experiencia, competencias y conocimientos- aplicando, en todos los casos, los procedimientos y herramientas de valoración facilitados por la dirección (descripción del puesto de trabajo, procedimiento y evaluación del perfil profesional, formulario de cargas de trabajo, ranquin de evaluación comparativa, hojas de evaluación ('sábanas') por cada uno de los tres criterios (experiencia, conocimientos y experiencia, etc.)', evaluaciones de las que tuvieron conocimiento los trabajadores afectados y el Comité (hechos probados sexto y octavo de la sentencia recurrida y hecho vigésimo segundo de la sentencia de esta Sala de 19.12.2012); sin que se acredite que se hubiera acudido a la denunciada arbitrariedad en la selección de alguno de los recurrentes en beneficio de otro trabajador con peor derecho sino que sus despidos -su selección para el despido- respondían a la puntuación inferior obtenida.



SEXTO: En el recurso de Mariano ., Elisa . y Guillerma . se plantea otro motivo amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS. Se alega la infracción del art. 53.1.a) del ET y de los arts. 10.2 y 96 de la Constitución y 44 y 9 del Convenio 198 de la OIT. Se argumenta que las cartas de despido de los recurrentes no reunían los requisitos de expresión de la causa que el art. 53 exige; que el hecho de que sus cartas fueran idénticas pone de manifiesto que la decisión de despedirlos era genérica.

El motivo no puede ser estimado. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS de 15 de marzo y 21 de junio de 2016), tratándose de un despido individual en el marco de un despido colectivo que ha sido declarado ajustado a derecho, la comunicación escrita a los afectados cumple los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1.a) del Estatuto de los Trabajadores cuando 'a) La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación - exclusivamente- la expresión de la concreta 'causa motivadora' del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado '1.a)' de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y b) Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LEC].' A mayor abundamiento, la sentencia recurrida, tras referirse a la doctrina jurisprudencial indicada, sin embargo, se posiciona a favor del voto particular que obtuvo la del TS arriba citada (la de 15.3.2016) pero, incluso partiendo de tal posición, desestima esta misma alegación que se formuló en la instancia porque concluyó que ninguna indefensión se había causado a los demandantes, lo cual se evidenció, entre otras formas, porque cada uno de ellos pudo aportar toda la documentación relativa a las circunstancias concretas de sus respectivos despidos (últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia).

SÉPTIMO: Por lo que respecta al recurso de la empresa demandada, se solicita en primer lugar la reforma de los hechos probados para que se sustituyan el segundo y el tercer párrafos del undécimo por lo siguientes textos referidos a la actora Isabel .: 'Fue evaluada, al igual que el resto de trabajadores del departamento económico y financiero por el jefe de este departamento, Ovidio .

Los elementos de convicción empleados en su valoración por el evaluador Sr. Ovidio son los mismos que en el resto de evaluaciones efectuadas por este jefe de departamento.' Debemos acceder a la modificación solicitada porque así resulta de la documentación que se alega; en concreto, consta el detalle de los criterios que se siguieron para su valoración en los folios 3445 a 3749, suscritos por el jefe del departamento, además de que con respecto a los procedimientos de evaluación solo se establece que los trabajadores de una misma área o departamento debían ser valorados por el mismo evaluador (como Marí Luz , la otra gestora que cita el mismo hecho probado), sin que tuviera que ser necesariamente su superior inmediato especialmente teniendo presente que en este caso de Isabel ., dicho superior era otro trabajador que resultó afectado por el despido y que es también actor en esta causa.

OCTAVO: Como motivos amparados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS la empresa plantea tres motivos, uno por cada uno de actores que han visto estimada su demanda.

Por lo que respecta a Isabel ., la empresa alega la infracción del art. 121.1, en su párrafo segundo y con el que se remite al 124.13, ambos de la LRJS, y al art. 51.2 del ET; así como la infracción del art. 3.1.g) del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre. Además, hace referencia a la jurisprudencia relativa a la objetividad de los criterios de afectación, para hacer notar que tales criterios fueron validados judicialmente en el proceso de despido colectivo, por lo que, argumenta esta recurrente, que el motivo de que la trabajadora no debería haber sido valorada por el cap de departament sino por el cap d'àrea no se ajusta a derecho como motivo para justificar la declaración de improcedencia del despido puesto que infringe el régimen de los requisitos exigibles para adoptar legítimamente la decisión extintiva basada en un despido colectivo.

En primer lugar se ha de hacer notar que ha quedado modificado el hecho undécimo, de tal modo que partimos de que la citada trabajadora fue valorada conforme a los mismos criterios que el resto de las evaluaciones realizadas por el jefe de su departamento. Además, tal valoración fue realizada por quien debía hacerlo, el mismo que valoró a sus compañeros del departamento (como Marí Luz ). Por tanto, no puede apreciarse que se hubiera incurrido en arbitrariedad a este respecto y el argumento proporcionado por la sentencia y que ahora se combate, de que debía haber sido valorada esta demandante por otra persona, carece de apoyo fáctico.

NOVENO: Con respecto al fallo que declaró la nulidad del despido de Miriam . en el recurso de la empresa se alega también la infracción del art. 121.1, en su párrafo segundo y con el que se remite al 124.13, ambos de la LRJS, y al art. 51.2 del ET; así como la infracción del art. 3.1.g) del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre.

Esta recurrente argumenta el motivo señalando que ha quedado probado, tanto en el procedimiento colectivo como en estas actuaciones de procedimiento de despido individual de la citada trabajadora, que se aplicaron los principios de igualdad, mérito y capacidad, teniendo presentes los criterios de conocimientos, competencias y experiencia mediante los instrumentos de valoración establecidos del mapa de conocimientos, manual de competencias y estudio de cargas de trabajo para la actualización de las descripciones de puestos de trabajo, según resulta de la documentación aportada.

Efectivamente, este motivo debe ser estimado puesto que en el hecho probado décimo cuarto consta que se tiene por reproducida la documentación de evaluación, de donde resulta la puntuación obtenida por Miriam ., inferior a la que se tomó de corte, por lo que el hecho de que la persona que realizó su valoración no hubiera podido recordar al tiempo de testificar los detalles no resta valor a aquellos resultados que el juez ya acepta como probados; sin que, además, el hecho de la mera coincidencia de la valoración (1 o 2) asignada a los ítems tenga fuerza suficiente para cuestionarla, cuando la veracidad de la documentación ha sido admitida y no se justifica con más razones que se hubiera actuado con arbitrariedad al tiempo de seleccionar a los trabajadores, y especialmente, en beneficio de otro trabajador en peor derecho. Por el contrario, se siguieron los criterios fijados en el periodo de consultas, tal y como consta en los documentos que se tienen por reproducidos (hecho probado décimo cuarto), atendiendo al manual de competencias, mapa de conocimientos y el estudio de cargas de trabajos; evaluación de la que tuvo conocimiento el trabajador además del comité de empresa; y que evidencian que ella obtuvo una nota inferior a la tomada como límite mínimo o de corte para la conservación del trabajo. Además, ha de tenerse presente, de otro lado, que para poder concluir en la existencia de arbitrariedad se han de poner de manifiesto los elementos de comparación, que no se concretaron por esta actora en el sentido de que la selección se realizara en beneficio de otros trabajadores con peor derecho que el de ella; y, por último, se ha de tener presente que es inevitable un cierto componente subjetivo del evaluador (sentencias del TS de 20.10.2015 y 18.11.2014, recurso 160/2013; y de esta Sala de 24.4.2017, recurso 794/2017).

DÉCIMO: En relación a la declaración de improcedencia del despido de Inés ., la empresa combate dicho pronunciamiento alegando la infracción del art. 122.3 de la LRJS, en su párrafo segundo y del art. 53.1.b del ET.

La sentencia recurrida declaró improcedente este despido porque concluyó que la indemnización abonada era inferior a la debida. Consideró que la antigüedad de la trabajadora que debía atenderse a tal efecto era la de 8.9.2003, fecha en la que había empezado a prestar servicios para un ayuntamiento, y no la contemplada por la empresa de 12.2.2007, que era cuando fue contratada por REURSA (de donde pasaría por subrogación a INCASOL el 15.9.2011, hecho probado séptimo).

Por su parte, la empresa recurrente alega, en síntesis, que la antigüedad que debe considerarse a efectos indemnizatorios era de la 12.2.2007 sin perjuicio de que se le hubiera valorado la de 8.9.2003 a efectos de trienios. Además, aun cuando se atendiera a esta última, el abono de la cuantía inferior debiera ser considerado como error excusable y, en consecuencia, concluir en la procedencia del despido.

Este motivo debe ser igualmente estimado en sus dos argumentos. En primer lugar, la antigüedad a considerar debe ser la de 12.2.2007 porque el Protocolo suscrito el 4.12.2000 por INCASOL, cuatro sindicatos y el Departament de Política Territorial y Obres Públiques-en el que se basa la sentencia para remontarla al 8.9.2003 (fecha en que la actora comenzó a trabajar en un ayuntamiento)- , cuando reconoce al personal laboral indefinido la fecha de antigüedad de la Administración a 'todos los efectos' se refiere al personal que en tales fechas (4.12.2000) estaba empleado en INCASOL, y sin embargo, la actora pasó a prestar servicios para este ente en el año 2007. Efectivamente, los términos del art. 2.b) del Protocolo comienza en estos términos: ' El personal laboral adscrit al Conveni Únic, que estigui prestantserveis a l'Institut Català del Sòl ...' Por tanto, el precepto tan solo es de aplicación a quienes estaban prestando servicios para la empresa demandada en la fecha en que se firmó este protocolo; por tanto, no a la actora, quien comenzó el 12.2.2007, trabajando para REURSA, empresa en la que se subrogó INCASÒL.

El hecho de que a esta demandante, Inés ., se le reconocieran unos trienios por los servicios prestados para un ayuntamiento es consecuencia de la aplicación del art. 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril), una vez que entró en vigor, a los pocos meses de haber sido contratada la actora por REURSA el 12.2.2007.

A mayor abundamiento, las circunstancias que concurren en este caso permitirían hablar de error excusable en el caso de que se considerase que la antigüedad que debería valorarse fuera la de 2003, precisamente, por la discutible interpretación del citado precepto del protocolo. Y ello valorado a la luz de la jurisprudencia del TS; en concreto, dsu sentencia de 13 de noviembre de 2006 (RCUD 3110/2005), que contemplaba entre los indicios de error excusable la dificultad jurídica de la liquidación de la indemnización básica de despido, donde se debatía la interpretación de la antigüedad reconocida 'a todos los efectos' por los servicios prestados anteriormente en el mismo sector.

UNDÉCIMO: En conclusión, procede desestimar el recurso de los actores y estimar el de la empresa, con la consiguiente absolución con respecto a las costas ( art. 235 LRJS).

Cabe añadir que las cuestiones básicamente tratadas en este proceso han sido objeto de diversos asuntos concernientes a otros trabajadores igualmente afectados por el mismo despido colectivo, que han concluido unánimemente con la desestimación de las pretensiones de aquellos. Es el caso, entre otras, de las sentencias de esta Sala de 11.4.2017 ( recurso 916/2017), de 30.10.2017 ( recurso 4141/2017), de 31.10.2017 ( recurso 4134/2017), de 6.11.2017 ( recurso 4279/2017), de 9.11.2017 ( recurso 4327/2017), de 15.11.2017 ( recurso 4517/2017), de 16.11.2017 ( recurso 4611/2017), de 21.11.2017 ( recurso 5493/2017), de 19.4.2018 ( recurso 691/2018), de 15.5.2018 ( recurso 1303/2018) y de 20.6.2018 ( recurso 2161/2018).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Delia , desestimando el planteado por Mariano , Elisa y Guillerma y estimando el planteado por el INSTITUT CATALÀ DEL SÒL, todos ellos contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 877/2016 a instancia de Miriam , Isabel , Inés , Delia , Mariano , Elisa y Guillerma contra el INSTITUT CATALÀ DEL SÒL, con intervención del Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimamos íntegramente las pretensiones de todos los demandantes y absolvemos al demandado.

Una vez firme esta sentencia, déjense sin efecto los aseguramientos de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.