Sentencia Social Nº 608/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 25 de Febrero de 2004

Encabezamiento

R.C.sent.nº 3.910/03

Recurso contra Sentencia núm. 3.910 de 2.003

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 608 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 3910/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 351/03, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Luis , representado por el letrado D. Mariano Ibars, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de septiembre de 2.003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda deducida por D. Luis, en reclamación de incapacidad permanente, ABSUELVO al Organismo demandado el I.N.S.S. de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Luis, nacido el día 28-9-80, con D.N.I. nº NUM000 y N.A.F. (en el Régimen General) a la Seguridad Social NUM001 , vecino de Alicante, de última profesión rotulista de paneles (patronal Aries Rótulos, S.L.), insta prestación de I.P. Total TH, derivada de accidente no laboral , subsidiariamente I.P. Parcial, cuyas bases reguladoras ascienden respectivamente a 350 ,58 euros/mes y a 470,65 euros/mes. SEGUNDO.- El 29-10-01 causó baja médica en I.T. por accidente no laboral con resultado de FX luxación posterior de codo con FX parcelar de la cabeza del radio derecho, siendo tratado mediante osteosíntesis de la cabeza con dos tornillos mini (2-11-01). Para Aries Rótulos S.L., prestó servicios de 22-10-01 a 31-10-01 (extinción por no superar el periodo de prueba). TERCERO.- Iniciado en el I.N.S.S. expediente de I.P. a instancia el 2-4-03 de la Mutua Patronal Asepeyo, por resolución de fecha salida 28-4-03 se le deniega lapensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, acordando extinguir el 28-4-03 la prórroga de los efectos de la I.Temporal. El 16-4-03 se había emitido IMS y el 24-4-03 dictamen-propuesta por el EVI determinando como limitaciones orgánicas y funcionales la de movilización completa del codo y parestesias en 2º-3º-4º dedos. CUARTO.- El 28-5-03 se presentó reclamación previa , que fue expresamente desestimada por Resolución subsiguiente de 19-6-03, tras emitir el EVI en la misma fecha nuevo dictamen-propuesta coincidente. QUINTO.- Se presentó la demanda el día 19-6-03, siendo repartida por turno a este juzgado de lo Social con fecha de entrada de 20 de junio de 2003. SEXTO.- Presenta el demandante como cuadro clínico residual: "Antecedentes personales de asma ocasional. Limitación de la movilidad de antebrazo Derecho en su conjunto menor del 50%: pérdida de los últimos 20º de flexión, extensión limitada en los últimos 20º, pronación normal, supinación limitada en los últimos 30º. No amiotrofias ni pérdidas de reflejos , ROT.S. conservados, fuerza conservada 5/5. Hormigueos en 2, 3 y 4 dedos de mano derecha".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestima la demanda interpuesta en solicitud de que se declare al actor en el grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente en parcial para su profesión habitual, se formula por la parte actora el presente recurso de suplicación con la finalidad exclusiva de que se le declare en el grado de incapacidad permanente parcial. A traves del 1º de los motivos del recurso y con el debido amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se insta en primer lugar que se modifique el hecho 1º de la Sentencia para que conste que la profesión del actor es la "de instalador rotulista de paneles" y ello por asi constar en los contratos de trabajo que obran al folio 24 de autos. Pretensión que aun apoyándose en la documental que se cita no demuestra de forma indubitada el error del juez a quo pues en la demanda de autos y en el I.V.M. (folio 58) consta como profesión del actor la de "rotulista de paneles". También bajo igual amparo legal se insta la revisión del hecho 6º de los probados para que conste "que la limitación de la movilidad del antebrazo Derecho en su conjunto es mayor del 50%. Tampoco es procedente su admisión desde el momento en que del informe pericial en que se basa (folio 9 y 74) del Dr. Ricardo, no se constata la revisión instada en los términos solicitados.

SEGUNDO.- Se denuncia el Derecho aplicado en la sentencia , por entender infringido el artículo 137.1º a) del Texto refundido de la Ley General Seguridad Social pues se argumenta que el actor es acreedor del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual al ocasionarle su cuadro clínico una disminución de rendimiento normal no inferior al 33%. Denuncia que no puede prosperar. Constatandose a través de la relación fáctica de la que hay que partir al fracasar la revisión al efecto instada , que el actor de profesión rotulista de pañales (hecho probado) y que según el hecho probado 6º "Presenta el demandante como cuadro clínico residual: "Antecedentes personales de asma ocasional. Limitación de la movilidad de antebrazo derecho en su conjunto menor del 50%: pérdida de los últimos 20º de flexión, extensión limitada en los últimos 20º, pronación normal, supinación limitada en los últimos 30º. No amiotrofias ni pérdidas de reflejos, ROT.S. conservados, fuerza conservada 5/5. Hormigueos en 2, 3 y 4 dedos de mano derecha". Hay que concluir puestas en relación las tareas fundamentales de su profesión habitual con las limitaciones funcionales y orgánicas descritas que no es contrario a Derecho la Sentencia recurrida, pues si bien le puede ocasionar incomodidad o dificultad en la realización de sus tareas fundamentales no alcanza el mínimo de incapacidad del 33% de su capacidad normal para ser declarado en el grado de incapacidad permanente que solicita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Luis contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 26 de septiembre de 2.003 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.