Sentencia Social Nº 608/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2004 de 05 de Julio de 2004

Encabezamiento

RSU 0000194/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00608/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 194/2004

Sentencia número: 608/2004

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. JUAN JOSE NAVARRO FAJARDO Presidente en funciones

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En la Villa de Madrid, a cinco de julio de dos mil .

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 194/2004 formalizado por el Letrado Dª Inés Redondo del Burgo en nombre y representación de D. Juan Carlos contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID en sus autos número 335/2003 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACION (IMDER. Organismo Autónomo de la Comunidad de Madrid) en reclamación de derechos siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Con fecha 11-11-02 el actor remitió escrito al Sr. Gerente del Organismo Autónomo, Instituto Madrileño del Deporte, El Esparcimiento y la Recreación.

En este escrito se proponía redacción alternativa a la cláusula existente de los contratos fijos discontinuos suscritos entre el Organismo y el colectivo de trabajadores que prestan su servicio bajo esa modalidad contractual.

SEGUNDO.- En los contratos suscritos, las cláusulas quinta y adicional tercera son del tenor literal siguiente:

Cláusula quinta:

"La jornada de trabajo ordinaria anual será máximo de horas. La jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo es de 1.533 horas, por lo que la prestación del presente contrato será equivalente a la % de la jornada habitual a tiempo completo, como máximo"

Adicional tercera:

"Cada temporada el trabajador recibirá llamamiento especificándole fechas de inicio y fin de la campaña, así como horas totales que, entre efectivas más compensaciones, habrá de realizar durante el periodo"

TERCERO. - El 22-l1-02 por el Gerente del Organismo se emitió informe del tenor literal siguiente:

Con relación a su escrito referido a los contratos del personal fijo-discontinuo de este Organismo, debo informarle:

1º. Los porcentajes de dedicación de estos empleados, fueron establecidos por Orden de la Consejería de Hacienda de fecha 9.999, Orden que modificaba la plantilla presupuestaria, con la creación de estos puestos. Todo ello en conformidad con los artículos 13, 15 y 17 de la Ley 1/86 de lo de abril de la Función Pública de la Comunidad de Madrid. Se adjunta copia.

2° Las contrataciones sé efectuaron conforme autorización de la Dirección General de Recursos Humanos de fecha 13 de octubre de 1999. Se adjunta copia.

3° Toda esta actuación, y fundamentalmente el establecimiento de porcentajes, fue consecuencia del Acuerdo Marco Administración - Sindicatos de Estabilidad en el Empleo, de 9 de mayo de 1.999. Se adjunta copia.

4° El modelo de contrato utilizado es el aprobado por la Dirección General de la Función Pública, según escrito cuya copia también se acompaña.

5º Sobre su propuesta de contrato, es coincidente con el existente en lo referente a horas de trabajo. En cuanto a la distribución de tales horas, como es preceptivo, el calendario laboral se pacta con la representación social del Centro.

CUARTO.- Se aqotó la vía previa.

QUINTO.- Los puestos se crearon como consecuencia del Acuerdo Marco Administración-Sindicatos de Estabilidad en el Empleo que hacía fijos discontinuos las contrataciones eventuales que se formalizaban cada campaña.

SEXTO.- Cada puesto en función del porcentaje de horas tiene una dotación económica.

SEPTIMO. - No existe oposición por la parte demandada a que el calendario laboral de los fijos discontinuos lo fije la representación social del Centro.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que con estimación parcial de la demanda presentada por Juan Carlos en calidad de presidente del COMITÉ DE EMPRESA contra INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACION (IMDER), debo declarar y declaro que el calendario laboral de los trabajadores fijos-discontinuos se fije por la representación social del centro y debo condenar y condeno al citado Instituto Madrileño del Deporte a estar y pasar por tal declaración; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las demás peticiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de enero de 2004 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 16 de junio de 2004 señalándose el día 30 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras acoger en parte la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra el INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN (en lo sucesivo, IMDER), declaró que "el calendario laboral de los trabajadores fijos-discontinuos se fije por la representación social del centro" (sic), absolviendo al Organismo municipal traído al proceso del resto de pedimentos deducidos en su contra. Lo pretendido en la demanda es que se declaren "nulas las cláusulas de los contratos fijos discontinuos, cláusulas quinta y adicional tercera", pidiendo, a su vez, que se condene al Organismo demandado "a redactar las cláusulas de los contratos fijos discontinuos, que se postula su nulidad, concretando horas de contratación, días de la semana a trabajar y horario diario", así como que se "obligue" (sic) al IMDER "a distribuir las horas, días y concreción de horario del colectivo de trabajadores fijos discontinuos, en los calendarios laborales, con la participación y negociación de este Comité de Empresa que interpone la demanda". Recurre en suplicación el órgano de representación unitaria de los trabajadores, representado por su Presidente, instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución judicial combatida, en el que censura como infringidos los artículos 23 y 28 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2.001 a 2.003, preceptos de los que el primero hace méritos a la jornada de trabajo del personal incluido en su ámbito de aplicación, mientras que el otro disciplina los calendarios laborales. También anunció en su día recurso de suplicación el Letrado de la Comunidad de Madrid, si bien se apartó expresamente de él en escrito presentado en 5 de noviembre de 2.003.

SEGUNDO.- Los presupuestos fácticos en los que se asienta la controversia material que separa a las partes lucen en la premisa histórica de la sentencia, que permanece inatacada, y pueden resumirse en: 1.- En 11 de noviembre de 2.002 el actor, como Presidente del Comité de Empresa, remitió escrito al Gerente del IMDER en el que "proponía redacción alternativa a la cláusula existente de los contratos fijos discontinuos suscritos entre el Organismo y el colectivo de trabajadores que prestan su servicio bajo esa modalidad contractual" -hecho probado primero-. 2.- En dichos contratos de carácter fijo discontinuo la cláusula-tipo quinta dice así -hecho probado segundo-: "La jornada de trabajo ordinaria anual será máximo de (...) horas. La jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo es de 1.533 horas, por lo que la prestación del presente contrato será equivalente a la (...) % de la jornada habitual a tiempo completo, como máximo", en tanto que la estipulación adicional tercera prevé que: "Cada temporada el trabajador recibirá llamamiento especificándole fechas de inicio y fin de la campaña, así como horas totales que, entre efectivas más compensaciones, habrá de realizar durante el período". 3.- Como pone de relieve el hecho probado quinto: "Los puestos se crearon como consecuencia del Acuerdo Marco Administración-Sindicatos de Estabilidad en el Empleo que hacía fijos discontinuos las contrataciones eventuales que se formalizaban cada campaña". Y finalmente, 4.- Según el ordinal séptimo de la premisa fáctica: "No existe oposición por la parte demandada a que el calendario laboral de los fijos discontinuos lo fije la representación social del centro".

El único pronunciamiento estimatorio de la sentencia recurrida no puede ser sino consecuencia del hecho probado transcrito en último lugar -es decir, el séptimo-, si bien la Sala se plantea si con él lo que quiere decirse es que sólo los representantes de los trabajadores están facultados para fijar el calendario laboral del personal sujeto a contratación de carácter fijo discontinuo, lo que, ciertamente, causa profunda extrañeza o, en realidad, lo que se trata de establecer es su derecho a participar con los responsables empresariales de cada centro en la negociación y elaboración de tan repetido calendario también en relación con los fijos discontinuos, lo que parece innecesario dada la generalidad de los términos en que está redactado el artículo 28 del Convenio Colectivo.

TERCERO.- Nótese que el artículo 23 de la norma convencional de referencia se limita a regular la jornada laboral, que a partir de 1 de enero de 2.002 quedó cifrada en 1.533 horas anuales, con un promedio semanal de 35 horas en todos los centros de trabajo, añadiendo el inciso inicial de su apartado 2 que: "En los calendarios laborales se podrá establecer un horario flexible, siempre que las necesidades del servicio lo permitan". Por su parte, el otro precepto colectivo que se dice infringido, esto es, el artículo 28, dispone que: "En el ámbito de cada centro de trabajo se negociará con los representantes de los trabajadores un calendario laboral. En dichos calendarios laborales, que habrán de respetar el marco establecido en el presente Convenio, se efectuarán las oportunas especificaciones de las materias reguladas en este Capítulo. Los calendarios laborales de cada centro regularán, como mínimo, los siguientes extremos: a) Distribución diaria de la jornada anual. b) Descanso semanal. c) Turnos de trabajo. d) Horarios de trabajo. e) Vacaciones. f) Días de libranza. g) En todos los casos, y a los efectos de ajustar el número de días de trabajo al año con el promedio semanal, los días de descanso adicional que deben disfrutarse se concretarán en los calendarios laborales. h) Compensación en tiempo libre de los días 24 y 31 de diciembre cuando éstos caigan en sábados o domingos y el trabajador supere la jornada anual pactada en el presente Convenio. En el supuesto de que no exista acuerdo con la representación sindical sobre la determinación del calendario laboral de un centro de trabajo se dará traslado a la Comisión Paritaria, que oídas las discrepancias planteadas, emitirá informe al respecto".

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, decir que la fundamentación que se contiene en este único motivo del recurso es ciertamente escueta, ciñéndose a poner de manifiesto que: "(...) no cabe que en los contratos se establezca un porcentaje de la jornada a realizar, con relación a la jornada anual, tal y como se concreta en la cláusula quinta de los contratos, que se dice 'el contrato será equivalente al 21% de la jornada habitual a tiempo completo'. Es en el calendario laboral, donde se debe concretar las horas, días y horario concreto a desarrollar. Calendario que debe ser confeccionado con la participación de los trabajadores. Y una vez trasladada la jornada anual al calendario, con la concreción de los horarios y días de trabajo, son los datos a concretar en los contratos, deben trasladar a los contratos (sic), los acuerdos respecto a la jornada diaria, horarios y días de prestación semanales, que constan en el calendario laboral confeccionado y acordado con el Comité de Empresa". Evidentemente, tal redacción adolece de un confusionismo y falta de claridad manifiestos. En todo caso, la Sala no puede compartir el criterio que defiende el recurrente.

QUINTO.- En efecto, ninguna de las cláusulas-tipo recogidas en los contratos de los trabajadores fijos discontinuos que son objeto de impugnación altera en lo más mínimo las prevenciones que sobre jornada laboral dispone el artículo 23 del Convenio Colectivo, sin que tampoco el dato de determinar la jornada máxima a realizar durante la temporada a que se extiende la prestación anual de servicios del contratado bajo esta modalidad y, como lógico correlato, su incidencia porcentual en la jornada anual completa de 1.533 horas, entrañe una vulneración de las previsiones en aquella materia, ni tampoco una lesión de lo que dispone el artículo 28 en relación con la necesidad de negociar y confeccionar el calendario laboral de cada centro de trabajo. Una cosa es la concreción de la jornada a realizar a lo largo del año en función de la modalidad contractual elegida y su consiguiente repercusión en la jornada ordinaria en cómputo anual, y otra, bien dispar, que su distribución diaria y descansos semanales se ajusten después a lo que prevé el calendario laboral de cada centro. Nótese que la contratación de trabajadores fijos discontinuos, con independencia de su duración indefinida, implica la realización de una jornada inferior a la que es habitual anualmente en el sector o en la empresa de que se trate, por lo que su fijación resulta necesaria. Por ello, en punto a lo que en sentido técnico-jurídico se entiende por contrato fijo discontinuo, el artículo 15.8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, apartado que fue introducido por el Real Decreto-Ley 5/2.001, de 2 de marzo, y confirmado por la Ley 12/2.001, de 9 de julio, establece que: "(...) Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente (...)", a lo que a renglón seguido añade que: "Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria". Otro tanto sucede en el caso de los contratos a tiempo parcial y de duración indefinida, a los que también hace referencia el aludido precepto remitiéndose a la regulación contenida en el artículo 12 del Estatuto Laboral, cuyo apartado 4 preceptúa que en ellos "deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución". Por consiguiente, no se observa razón alguna que pueda servir de fundamento a la nulidad que se pide de dichas cláusulas, por lo que en este extremo la sentencia de instancia no cometió ninguna de las infracciones jurídicas que se le achacan, lo que comporta el rechazo de este motivo y, con él, el del recurso en su integridad, sin que, por último, haya lugar a la imposición de costas.

SEXTO: De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 53 y siguientes, 199.2 y 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, así como en atención a lo ordenado en los artículos 248.4, 265, 266.1, 270, 271 y 279.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, notifíquese la presente sentencia a las partes, así como al Ministerio Fiscal de este Tribunal; háganse a los antedichos las advertencias legales en orden a la posibilidad de interponer contra esta resolución definitiva recurso de casación para la unificación de la doctrina; expídanse testimonios de esta sentencia para su constancia en el rollo de recurso de suplicación y en los autos principales, uniéndose por su orden el original de la misma en el Libro de Sentencias de esta Sección de Sala; y, una vez que adquiera firmeza, devuélvanse las actuaciones para su ejecución al Juzgado de lo Social de procedencia. De todo ello se dejará la debida y correspondiente constancia en los Libros de esta Sección de Sala.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Carlos , en nombre del COMITE DE EMPRESA, contra la sentencia dictada en 20 de junio de 2.003 por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de MADRID, en los autos núm. 335/03, seguidos a instancia de dicho órgano de representación unitaria de los trabajadores, contra el INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACION (IMDER), en reconocimiento de derecho, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos los pronunciamientos absolutorios que se contienen en la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.