Sentencia Social Nº 608/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2824/2004 de 28 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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Recurso contra sentencia nº 2824/04

Recurso contra Sentencia núm. 2824/04

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor

En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 608/05

En el Recurso de Suplicación núm. 2824/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Elche, en los autos núm. 782/03, seguidos sobre despido, a instancia de D. Juan Antonio , asistido por D. Adolfo , contra la empresa Urbaser S.A., asistido por la empresa Dª Flora y F.O.G.A.SA, y en los que es recurrente el demandante y la demandada Urbaser S.A, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de diciembre de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Juan Antonio frente a la empresa "Urbaser, S.A" y FOGASA, debo declarar y declaro que el despido de que ha sido objeto el actor por la empresa demandada en 17-08-03 es improcedente, y, en su consecuencia, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, bien readmita al trabajador con carácter inmediato en su puesto de trabajo o bien le abone la cantidad de 10.728 ,89 euros, en concepto de indemnización, de la que puede descontar la cantidad de 4.716,70 euros, que le ha abonado en concepto de indemnización por despido objetivo , y, en cualesquiera de los dos casos , le abone además los salarios de tramitación, a razón de 48,97 euros/día, hasta la notificación de Sentencia. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que alcanza "ex lege" al Fondo de Garantía Salarial. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Juan Antonio ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "Urbaser S.A.", concesionaria del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria de la ciudad de Elche, desde 05-10-1998, con la categoría profesional de peón especializado y retribución mensual de 1.469 ,16 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO,- La empresa demandada ha despedido al actor en 17 de julio 03, mediante carta del tenor literal siguiente..." Durante los meses de mayo y junio del corriente año, ha estado de baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, durante los siguientes periodos: del día 10 al 20 de mayo, ambos inclusive, del día 24 de mayo al 1 de junio, ambos inclusive , y del 16 al 26 de junio, ambos inclusive. La duración de cada una de estas bajas ha sido de 11, 9, y 11 días respectivamente. Como consecuencia de lo anterior , ha faltado al trabajo durante el mes de mayo los días 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 , 19, 20, 24,26,27 ,28,29,30 y 31 y durante el mes de junio los días 16, 17 , 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, y 26. Lo que supone un total de 26 faltas al trabajo, y un 50 ,98% por ciento de las jornadas hábiles en dichos meses. el absentismo en el centro de trabajo donde usted presta sus servicios ha sido durante el mes de mayo 2003 del 10 ,5 por ciento y durante el mes de junio del 9,4 por ciento. Por todo ello, le comunicamos que procederemos a su despido objetivo en virtud del apartado d) del Artículo 52 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, quedando extinguida la relación laboral con fecha 17 de agosto de 2003, dando por tanto cumplimiento al apartado c) del artículo 53 del citado texto legal. Así mismo, ponemos a su disposición a partir de esta misma fecha, la indemnización prevista en el apartado b) del mencionado artículo 53..." TERCERO.- El actor ha percibido de la empresa demandada en 17 de julio 03 , y en concepto de indemnización por el despido objetivo que le fue comunicado en ese mismo día la cantidad de 4.616,70 euros. CUARTO.- El actor ha Estado en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnostico: Cervicalgia, los siguientes periodos: de 10 a 20 de mayo; de 24 de mayo a 1 de junio y , de 16 a 26 de junio, todos ellos de 2003. QUINTO.- En la empresa demandada las jornadas perdidas por accidentes de trabajo en mayo 03 ascienden al 13,93 %, y en junio 03 a 12,45%. Siendo otras las jornadas perdidas a efectos de computo de absentismo: mayo 12,88% y junio 10,43 % , documentos 17 y 18, documental empresa demandada. SEXTO.- Los meses de mayo y junio 03 la plantilla de la empresa demandada han sido la que recogen los listados que obran en su ramo de prueba, documentos 19 y 20, por reproducidos. SEPTIMO.- El actor no ostenta no ha ostentado cargo representativo o sindical alguno. OCTAVO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada empresa Urbaser S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de la instancia, que declara la improcedencia del despido basado en la causa prevista en el art 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, recurren ambas partes; por un lado el trabajador , que considera que tal decisión empresarial debe declararse nula al haber incumplido los requisitos formales correspondientes al despido objetivo , y por otro la empresa que considera aplicable la causa alegada para justificar la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo.

Empezando por el recurso de la empresa, en el mismo se solicita una previa revisión del hecho probado Cuarto de la Sentencia de la instancia, a fin de sustituir el texto allí recogido por la siguiente alternativa: " El actor ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de cervicalgia, los siguientes períodos: de 10 a 20 de mayo, de 24 de mayo a 1 de Junio, y de 16 a 26 de Junio, todos ellos del 2003. El diagnóstico era desconocido por la empresa y los servicios médicos de la seguridad social únicamente entendieron que era recaída la baja del 16 al 26 de Junio del 2003" ello en base a los documentos unidos a las actuaciones a los folios 42, 43 y 44 comprensivos de las bajas comunicadas a la empresa. Pero tal revisión no procede al incluirse en el hecho el dato del desconocimiento de la empresa acerca del diagnóstico efectuado al trabajador en cada baja, y el que solo era recaída el último de los procesos por IT , datos que comprenden una valoración subjetiva del proceso de enfermedad y que resulta intrascendente desde la perspectiva legal, pues el diagnóstico de una baja laboral no tiene que comunicarse a la empresa en el momento de producirse y la nueva redacción no va a afectar al fondo de la resolución del recurso

También se señala la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el art 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , pues considera la empresa recurrente que concurren los requisitos legales ya que se trata de dos bajas por IT diferentes, que no alcanzan los veinte días consecutivos y cuyo diagnóstico era ignorado por la empresa. Se cita también Sentencia de éste mismo T.S.J. nº 2788 del 2000 en apoyo de tal interpretación. Respecto a ésta última cita del recurrente de Sentencia de ésta Sala, debe rechazarse que la misma constituya un antecedente aplicable por similar, pues la Sentencia citada alude a un despido disciplinario por ausencias que el trabajador no justifica y que implica una presentación extemporánea de una baja por IT , que la empresa ignora por un plazo de doce días, que no guarda relación alguna con el presente supuesto de hecho, donde se analiza un despido con causa objetiva, no disciplinaria.

SEGUNDO.- Entrando en el tema de los requisitos exigibles por el art 52 d) del ET, se alude por la empresa al cumplimiento de los requisitos del precepto, que no podría ser aplicado en la práctica dado que la empresa no conoce en principio cual es el diagnóstico por el que el trabajador se encuentra de baja , lo que debe interpretarse en el sentido de que se trata de bajas diferentes al no ser los días consecutivos. Determinada así la oposición empresarial a la Sentencia de la instancia debe mencionarse que la causa prevista en el precepto señalado que cabe identificar, genéricamente, con el término de absentismo deriva de que el trabajador falte repetidamente al trabajo en determinadas circunstancias , que configuran los requisitos legalmente exigibles de tal causa de extinción: a) de una parte, sus propias ausencias, que han de tener una cierta entidad, que el precepto cuantifica en que deben alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses; b) que sean ausencias intermitentes, lo que excluye el caso en que se cumplan esos parámetros pero por una única ausencia prolongada; c) finalmente , que el absentismo del trabajador, así medido , venga acompañado de un determinado nivel de absentismo global en el centro de trabajo, al exigirse que en el mismo período de tiempo que se toma referencia para él, el índice de absentismo total de la plantilla del centro rebase el 5%. Concretando aún más, el párrafo segundo del art. 52-d) ET se encarga de precisar que no computarán, como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior de esa norma , determinado tipo de ausencias, que concreta en unas específicas, en lista cerrada, cuya cita se omite, así como la enfermedad o accidente cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

Es precisamente desde ésta última perspectiva, que es la discutida, la que determina que la Sentencia de instancia rechace la extinción objetiva, al considerar lo mismo varios procesos patológicos sucesivos, que uno único.

TERCERO.- Sin embargo ésta es una cuestión interpretativa que debe ser objeto de un análisis más detallado. La peculiar naturaleza de ésta causa de extinción , se explica por su finalidad de combatir el absentismo en las empresas, e implica una facultad extintiva que la ley otorga al empresario cuando los niveles globales que soporta la empresa son altos, en la medida en que ello acarrea una disfunción importante, no sólo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitución) sino por el indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas, permitiéndole la extinción de contratos de trabajo, pero no de cualquier trabajador sino sólo de aquellos que son partícipes activos en esa situación. De ahí que se exijan niveles de absentismo a nivel de centro de trabajo , y que las ausencias del trabajador afectado sean intermitentes, que se excluyan de cómputo un determinado tipo de ausencias e, incluso , la misma selección de éstas. Pues bien, en el presente supuesto consta que el trabajador ha tenido formalmente tres bajas intermitentes de 9, 7 y 10 días respectivamente, en el plazo de dos meses, pero con la peculiaridad de que tales bajas lo han sido, según parece aunque no está claramente determinado, por el mismo proceso patológico, que era la cervicalgia, lo que lleva a la Sentencia de instancia a rechazar la extinción. Esta postura concuerda con la dirección jurisprudencial que el TCT estableció , entre otras , en la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1979 que hablaba de si las faltas habían o no sido debidas a enfermedad que produjo incapacidad continuada de larga duración. Sin embargo, tal causa de extinción había sido también aplicada aun cuando las bajas respondieran a un mismo proceso patológico ( ssTCT 17 de enero 1979, y 4 de mayo del mismo año), amparándose tanto una como otra jurisprudencia en la redacción del precepto que era entonces el art 39.1 d) del RDL 17/77) donde solo se excluían "las incapacidades continuadas de larga duración" .

La redacción actual del precepto ( redactada en base al art 7.1 de la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral) que comprende un abanico amplio de exclusiones, no posibilita entrar a discutir sobre el carácter unitario o no del proceso patológico de las bajas, por lo que, al igual que el resto de las causas objetivas, basta con la plasmación real de los requisitos legalmente establecidos , para que deba admitirse la extinción solicitada, con el control judicial correspondiente, que no debe entrar a valorar cual ha sido el origen de la enfermedad que ha motivado en cada momento las ausencias del trabajador, sino si estás se han producido efectivamente y si se encuentran dentro del marco temporal, objetivo y subjetivo previsto en el art 52 d en su actual redacción. Y aunque la línea interpretativa de la objetividad del absentismo como causa de despido no es rotunda, la actual redacción no parece dejar duda al respecto dado que no cita la unidad del proceso patológico y nada parece apoyar la exigibilidad del carácter unitario de las bajas, por lo que estima esta Sala que deben ser computadas en el sentido establecido por el precepto , lo que nos lleva a la revocación de la sentencia de la instancia y a la estimación, como acorde a la norma, de la causa de extinción aplicada por la empresa.

CUARTO.- Respecto al recurso interpuesto por el trabajador , en el mismo se solicita la nulidad del despido derivada de la falta de requisitos formales de su comunicación, en concreto, de la falta de concreción de la cuantía de la indemnización en la comunicación y puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo, con cita de Sentencia del TSJ de Cantabria de 10.10.95

La doctrina viene diciendo al respecto de la aplicación del art 53 del Estatuto de los Trabajadores ( sent TS de 17 de julio de 1998, que recoge la jurisprudencia anterior manifestada en las Sentencias de 11 junio y 20 noviembre 1982 RJ 19823960 y RJ 19826850, citadas en la del 29 abril 1988, R.J. 19883042, y posteriormente en la del 2 octubre 1986 , RJ 19865369) , que "el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere». Doctrina reiterada y precisada en Sentencias posteriores como las de 21 de abril de 2001 (rec.1915/2000) y 28 de mayo de 2001 (rec.2073/2000). En la primera de ellas se analiza y resuelve un supuesto en que la demora en la puesta a disposición fue tan solo de tres días y se decía en ella que el lapso de tiempo existente entre la entrega de la comunicación escrita y la referida puesta a disposición determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la de ese mismo hecho material que suponga la posibilidad de que el trabajador afectado pueda disponer en su patrimonio de la cifra que le corresponda. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 28 de mayo de 2001 que justifica la declaración de nulidad "porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado", para terminar concluyendo "que la norma no permite hacer excepciones por razón de la naturaleza del empleador". Es decir, que la norma, mas que exigir una concreción cuantitativa formal, exige que la cuantía legal sea disponible de inmediato por el trabajador, lo que consta efectivamente cumplido ya que la indemnización legal le fue satisfecha el mismo día que se le comunicó la extinción , por lo que debe rechazarse la nulidad pretendida , manteniendo la declaración de improcedencia efectuada en la instancia

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Urbaser SA contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre del 2003 dictada por el juzgado de lo Social número DOS de ELCHE en autos de Extinción por causas objetivas seguido con el numero 782/2003. Se declara acorde a derecho la extinción objetiva del contrato de trabajo realizado con el actor D Juan Antonio .

Por el contrario, se rechaza el recurso interpuesto por el actor D Juan Antonio contra la misma resolución.

Devuélvase a la empresa recurrente el deposito efectuado para recurrir. Dése a la consignación el destino legal

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.