Sentencia Social Nº 608/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1229/2008 de 08 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0001229/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00608/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026466, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1229/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Gustavo

Recurrido/s: DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 489/2007

C.A.

Sentencia número: 608/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a ocho de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1229/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Juan Carlos Izquierdo Martín, en nombre y representación de Gustavo , contra la sentencia de fecha 8 DE NOVIEMBRE DE 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, en sus autos número 489/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, , en reclamación por invalidez, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor nacido en 7.07.1972 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 ejerciendo su profesión habitual de Peón transporte-Descargador (Mozo Especialista) realizando tareas de pedidos; carga y descarga; revisión de pedidos; que vieneprestando para la empresa DHL.

SEGUNDO.- En fecha 30.08.05 sufrió accidente de trabajo afectando gravemente a su pierna derecha.

TERCERO.- Por resolución de 12.03.07 se le ha reconocido una incapacidad permanente parcialde 34.693, 92 € sobre una base reguladora 1.445,58 € (x 24 mensualidades) (folio 9)

CUARTO.- El informe médico de síntesis de 23.01.07 establece como Imitaciones orgánicas y funcionales la marcha por terreno irregular, deambulación muy prolongada.

Para concluir que "Aunque se prevea la permanencia de lesiones postraumáticas, en el momento actual parece conveniente la realización de tratamiento rehabilitador para intentar mejorar cuadro clínico y consolidación radiológica"

QUINTO.- El EVI en 5.02.07 determinó el siguiente cuadro clínico residual: "FX de tibia y peroné derechos con pseudoartrosis y falta de consolidación.

Reintervención en marzo 06 con colocación de nuevo material de osteosíntesis y con injerto óseo autólogo"

SEXTO.- La base reguladora es 16.539,54 € anuales y la fecha de efectos la del cese efectivo en el trabajo.

SÉPTIMO.- La parte actora y la mutua demandada Asepeyo aportaron informes periciales ratificados enjuicio.

OCTAVO.- Se desestimó la reclamación previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de marzo de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de julio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el trabajador, nacido en 1972, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de mozo especialista (peón transporte-descargador), al no estar conforme con la incapacidad permanente parcial que te ha sido reconocida.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por el demandante en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 137.4 LGSS 1994. Según el recurrente, la patología del demandante no es controvertida y sin embargo si discrepa de las afirmaciones que la sentencia contiene en orden a la actividad laboral que ha declarado probado de las manifestaciones de la empresa y que se refrieren a las funciones de un concreto puesto de trabajo y no a las propias de la categoría profesional que se ostenta. Es por ello que, a su juicio, declarando el ordinal primero las funciones no es posible considerar que las mismas no precisen de esfuerzo.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha infringido el precepto legal que denuncia el recurso.

En efecto, la sentencia de instancia declara probado que el demandante realiza tareas de pedido, carga y descarga, revisión de pedidos (hecho probado primero) y que este trabajo se desarrolla accionando 0 moviendo una máquina sin esfuerzo. Por otro lado, las dolencias derivadas del accidente de trabajo que sufrió el trabajador en agosto de 2005, que afectó a la pierna derecha, son FX de tibia y peroné derecho con pseudoartrosis y falta de consolidación. Reintervención en marzo de 2006 con colocación de nuevo material de osteosíntesis e injerto óseo autologo y que éstas le limitan la marcha por terreno irregular pero mantiene la marcha independiente y prácticamente funcional. Pues bien, a la vista de estas afirmaciones fácticas, no combatidas debidamente en este momento procesal, no es posible considerar que el demandante se encuentre en situación de incapacidad permanente total, como acertadamente ha concluido la juez de lo social, dado que poniendo en relación las actividad laboral que corresponde a la categoría profesional del demandante con las limitaciones funcionales que se declaran se constata que no está incapacitado para llevar a cabo las tareas fundamentales de dicha categoría.

Se afirma por el recurrente que la juez de lo social se ha apoyado en las manifestaciones de la empresa cuando resuelta que ésta es parte interesada y que, además, la juez de lo social se ha limitado a constatar la actividad de su puesto de trabajo y no la de la profesión habitual. Pues bien, ninguna de estas afirmaciones de la parte recurrente son admisible porque, en relación con las funciones del demandante, aunque es cierto que la juez ha tomado las que se indican por la empresa, ello no es obstáculo para que su declaración, como integrante de la prueba practicada, pueda ser valorada por el órgano judicial, conforme a lo dispuesto en el art. 97.2 LPL . Además, las funciones también las ha confirmado por medio del informe pericial que figura la folio 117 y, en cualquier caso, lo que debió hacer la parte es combatir esa declaración fáctica de la sentencia de instancia por la vía del apartado b) del art. 191 LPL .

En orden a que la sentencia de instancia ha tomado en consideración la concreta actividad desarrollada en el puesto de trabajo, tampoco alteraría el sentido de su pronunciamiento porque, aunque ciertamente ha de estarse a la actividad que comprende la categoría profesional, resulta que ésta siempre es más amplia que la que se ciñe a un concreto puesto de trabajo, de forma que si el demandante puede desempeñar actualmente el que ocupa, no hay razón alguna para entender que no puede seguir en él y, por tanto, mantener la categoría profesional que ostenta. En todo caso, lo que debería haber impugnado, también, es el contenido del hecho probado primero, en el punto relativo a la actividad de su profesión habitual para introducir en él otro contenido funcional que hubiese puesto de manifiesto el requerimiento de esfuerzo en el desempeño de la misma, lo que no ha impugnado la parte recurrente.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid, de fecha ocho de noviembre de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente a DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, en reclamación por invalidez y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1229-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.