Sentencia Social Nº 608/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 553/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00608/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100571, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 553 /2009

Materia: INCIDENTES DE EJECUCION

Recurrente/s: PRESTACIONES DE SERVICIOS AUXILIARES, S.L.

Recurrido/s: Moises

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 396 /2008

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Dieciséis de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 608/09

En el RECURSO SUPLICACION 553/2009, formalizado por la Sra. Letrado Dª. MARIA BORREGO VAZQUEZ, en nombre y representación de PRESTACIONES DE SERVICIOS AUXILIARES, S.L., contra la resolución de fecha 5 de enero de 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 396 /2008, seguidos a instancia de D. Moises , representado por la Sra. Letrado Dª ISABEL GARCIA RAMOS, frente a la recurrente, en reclamación por INCIDENTE DE EJECUCION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de julio de 2008 se dictó en el Juzgado de lo Social sentencia por la que, estimándose la demanda interpuesta por D. Moises contra PRESTACIÓN DE SERVICIOS AUXILIARES SL, se declaró la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada, a la que se condenaba "a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma que legalmente proceda en aplicación del 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y abono de los salarios de tramitación, a razón de 1.009 ,97 euros mensuales, desde el día 18/4/2008 a la de la readmisión, si optare por ésta, y a la de esta resolución si optare por indemnizar", sentencia que le fue notificada el 1 de septiembre de 2008 a la empresa, que, dentro de plazo, optó por la readmisión del trabajador, al que se lo comunicó por burofax el mismo día.

SEGUNDO.- Por medio de otro burofax, que el trabajador recibió el día 11 de septiembre de 2008, la empresa le comunicó que debía incorporarse a trabajar a partir del día 6 de noviembre en un centro de trabajo distinto a aquel en que prestaba servicios antes del despido, aunque en la misma localidad, con un horario de 23 a 7 unos días, 15 a 00 otros y 17 a 5 otros, cuando antes del despido su horario era, todos los días que trabajaba, de 00 a 7 horas.

TERCERO.- Firme la sentencia, por el trabajador, en escrito que entró en el juzgado el 16 de septiembre de 2008 , se solicitó que se declarara extinguida la relación laboral y se condenara a la empresa al abono de la indemnización y de los salarios de tramitación correspondiente, ante lo que se citó a las partes a comparecencia que se celebró el día señalado, recayendo auto de 10 de noviembre de 2008 por el que se declaraba extinguida la relación laboral y se fijaban a cargo de la empresa la indemnización y los salarios de tramitación correspondientes, resolución contra la que la empresa interpuso recurso de reposición que ha sido desestimado por auto de 5 de enero de 2009 .

CUARTO.- Por escrito de 15 de septiembre de 2008, la empresa procedió a despedir al trabajador.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución del Juzgado de lo Social que, desestima la reposición intentada contra el auto que declara extinguida la relación laboral entre las partes, fijando la indemnización y los salarios de tramitación correspondientes, interpone recurso de suplicación la empresa demandada que en dos motivos, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas cometidas en la sentencia recurrida, denunciando en el primero de ellos la de los artículo 278 y 279, en relación con los 276 y 277 de la citada ley procesal, alegando que, como cuando se dictó por el Juzgado la resolución se había producido un nuevo despido del trabajador, no se podía extinguir un contrato que ya se había extinguido por la decisión empresarial.

Efectivamente, aunque nada se haga constar en las resoluciones dictadas por el Juzgado en el incidente de ejecución ni se razone tampoco nada al respecto, consta acreditado por los documentos aportados y por la conformidad de las partes, que antes de recaer el auto que declaró la extinción de la relación laboral se había producido despido del trabajador acordado por la empresa demandada y es cierto que, como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2009 , "La doctrina jurisprudencial sobre la extinción del contrato de trabajo derivada del despido practicado por el empleador (artículo 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores se ha decantado desde las sentencias de 7 de diciembre y 21 de diciembre de 1.990 - dictadas en casación ordinaria- por entender que la extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica. Así se dice también en la sentencia de 17 de mayo de 2.000 (recurso 1791/1999 )".

Pero la aplicación de esa misma doctrina impide acoger la alegación de la recurrente, que olvida que antes había existido otro despido por parte de la empresa, el declarado improcedente, que también había extinguido la relación laboral, la cual, por tanto, hasta que se hubiera producido la readmisión, no se había reanudado y tampoco podía extinguirse, por lo que es decisivo determinar si esa readmisión se produjo o no, debiéndose llegar a la conclusión de que no existió.

Consta aquí que la sentencia que declaraba la improcedencia del despido y cuya ejecución se pretende, le fue notificada el 1 de septiembre de 2008 a la empresa y que ésta, por medio de burofax que el trabajador recibió el 11 de septiembre, le comunicó que debía incorporarse a trabajar a partir del 6 de noviembre, con lo que podemos considerar que se cumplieron los plazos previstos en el art. 276 LPL , ya que se comunicó la fecha de reincorporación dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia y para que se produjera en un plazo superior, con mucho, a los tres días siguientes, pero de tales fechas resulta que cuando se comunicó el despido, el día 15 de septiembre, la readmisión ni se había producido ni se podía haber producido, puesto que se ofreció para más de un mes y medio después.

Pero es que, además, como se razona por la juzgadora de instancia, la pretendida readmisión no se produjo, como exigía la ejecución de la sentencia, "en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido". Como nos decía la STS de 29 de mayo de 1987, "para que el principio de tutela judicial efectiva se haga realidad es preciso que la readmisión se produzca en función de una restitución íntegra del "status" precedente, ya que otra cosa significaría desconocer el espíritu que anima la institución de protección jurídica de los Tribunales que para alcanzar su verdadera finalidad exige que el trabajador se integre nuevamente en la empresa en la situación que mantenía con anterioridad, en cuanto al sueldo, categoría, actividad, régimen de trabajo ..., pues lo contrario conduciría a una novación del contrato, impuesta unilateralmente por la empresa, sin voluntad adhesiva del trabajador, sino con su oposición, y a una transformación de la relación jurídico-laboral opuesta a lo que sin duda es el fin de las normas que regulan esta institución en el sentido de restituir al trabajador a su posición en la empresa, como si el despido no se hubiera producido".

Cierto es que respecto a la determinación de cuando se produce la readmisión en las mismas condiciones, se sigue una posición flexible, pero aquí ni siquiera así se justifica la postura de la empresa. Señala al respecto esta Sala en sentencia de 9 de febrero de 2006 :

"Conviene, por tanto, insistir en la doctrina jurisprudencial que determina los criterios a los que debe ajustarse el juzgador en su labor de ponderación entre la obligación el empresario de readmitir en las mismas condiciones y el ejercicio del ius variandi del empresario y otras variantes próximas, como la del art. 39 ET invocada por la recurrente. Pero antes debemos dejar sentado que, por la vinculación de la readmisión del trabajador con la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , la STC 73/1991, de 8 de abril , establecía que la adecuada readmisión del trabajador comporta la reanudación del vínculo desde la fecha del despido, por lo que «la reconstrucción ha de hacerse con todas las consecuencias que sean materialmente posibles»; y a tal efecto se considera irregular la readmisión si se «hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido».

Tal exigencia se traduce en que el «ius variandi» que al empresario concede el art. 41 ET únicamente es aplicable en fase readmisoria cuando la absoluta identidad de condiciones para la reincorporación no sea «materialmente» factible, o cuando la variación se debe a razones acreditadas y legítimas que evidencien la ausencia de todo ánimo de represalia en la decisión empresarial, de manera que, en términos generales, la readmisión ha de consumarse exactamente «en las mismas condiciones existentes antes del despido en lo referente, entre otras, a su jornada, cometido y funciones y salarios percibidos» (STS 26 de noviembre de 1986 ), «de modo que quede repuesto sin perjuicio alguno respecto a su situación anterior» (STS 12 julio 1988 ), porque «otra cosa conduciría a una novación de contrato, impuesta unilateralmente por la empresa, y a una transformación de la relación jurídico-laboral contraria a lo que sin duda es el fin de las normas que regulan esta institución en el sentido de restituir al trabajador a su posición en la empresa como si el despido no se hubiera producido.

En el mismo sentido, esta Sala, en Sentencia de 7 de mayo de 1996 , insistía en que «para que el principio de tutela judicial efectiva se haga realidad, es preciso que la readmisión se produzca en función de una nueva restitución íntegra del "status" precedente, ya que otra cosa significaría desconocer el espíritu que anima la institución de protección jurídica de los Tribunales que para alcanzar su verdadera finalidad exige que el trabajador se integre nuevamente en la empresa en la situación que mantenía con anterioridad...».

Es cierto, como se decía también en las Sentencias de esta Sala de 23 diciembre de 2004 y 9 de diciembre 1999 , que la doctrina de la restitución íntegra al status anterior se ha flexibilizado paulatinamente dando paso a situaciones «razonablemente atendibles», argumentándose que el ejercicio del «ius variandi» empresarial y variantes próximas -artículos 39 (invocado por la recurrente) 40, 51 y 52 del ET -, inclusive el «ius novandi» -artículo 1203.1 del Código Civil - abren una nueva perspectiva potenciando la estabilidad laboral.

Pero se deja claro a continuación que tal flexibilización operará «siempre que aquella actitud obedezca a razones fundadas y legítimas, debidamente adveradas y objetivas, que redundarán, además en el mantenimiento de la unidad productiva afectada sin quebranto de los derechos fundamentales del trabajador - STCT 5 junio 1984 y los en ella citadas-, pues el hecho de la readmisión ha de referirse al momento de cumplirse, si bien evitando el fraude y la discriminación, pero respetándose el correcto uso de las facultades directivas que son propias del empresario, pues la igualdad de condiciones debe atemperarse a la realidad objetiva y hacerla posible y compatible a la situación de hecho existente en el momento de la exigencia, por cuanto que la regularidad o irregularidad hace referencia a la posibilidad o imposibilidad de ocupar de otra forma al productor accionante - STCT 7 de febrero1988 y 15 de marzo de 1988».

Dada la vinculación de la readmisión con la tutela judicial efectiva, es necesario, por tanto, acreditar por el empresario la existencia de razones fundadas y legítimas que han de redundar en el mantenimiento de la unidad productiva sin menoscabo de los derechos de los trabajadores y, en todo caso, evitándose que las mismas entrañen la defraudación de la obligación de readmitir en los términos fijados en sentencia o en acuerdo judicial".

De lo expuesto se deduce, como se anticipó, que aquí no se justifica la sustancial alteración, tanto de lugar como de horario de trabajo, que suponía la readmisión ofrecida, puesto que ni consta ni se alega por la empresa razón ninguna que la justifique.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 5.c), 39, 40, 41, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores y 276 de la Ley de Procedimiento Laboral, con cita de distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, alegación igualmente destinada al fracaso porque, como nos dice el recurrido en su impugnación, la recurrente reitera las razones que expone en el motivo anterior, bastando añadir que, en contra de lo que se mantiene en el motivo, de lo que consta no resulta que el trabajador incumpliera su obligación de reincorporarse pues se le ofreció para el 6 de noviembre y el 15 de septiembre ya se le despidió, resultando que el art. 276 LPL no impone que el trabajador se reincorpore en el plazo de tres días desde la comunicación empresarial, sino en el que, con ese como mínimo, le fije la empresa, la cual, por ello, corre con los salarios que se devenguen.

También ha de añadirse que la cita de sentencias de TSJ es ineficaz en este recurso porque, además de que en los casos que en ellos se contemplan no se dan las condiciones del que nos ocupa, la doctrina de tales tribunales, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996, el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997, el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001.

En definitiva, ha de concluirse que en el caso que nos ocupa se han producido las condiciones que, según el art. 279.2 LPL , determinan la extinción de la relación laboral y las consecuencias económicas correspondientes y, al haberse entendido de la misma forma en las resoluciones dictadas por el Juzgado de instancia, procede desestimar el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por PRESTACIÓN DE SERVICIOS AUXILIARES SL contra el auto dictado el 5 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en ejecución de sentencia seguida a instancia de D. Moises frente a la recurrente, confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.