Sentencia Social Nº 608/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2736/2011 de 29 de Febrero de 2

Encabezamiento

2

R.C.sent.nº 2.736/11

Recurso contra Sentencia núm. 2.736 de 2.011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 608 de 2.012

En el Recurso de Suplicación núm. 2736/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia , en los autos núm. 1439/09, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª María Milagros , representada por la letrada Dª Palóma de la Hoz, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, representada por el letrado D. Enrique Vanaclocha y FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 25 de mayo de 2.011 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, teniendo a la parte actora por desistida de la de la acción entablada frente a la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA y desestimando la demanda interpuesta por doña María Milagros debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la Mutua de A.T Y E.P. de la Seguridad Social NÚMERO 61 FREMAP y a la empresa FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la demandante, doña María Milagros , nacida el NUM000 de 1.954, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001 sufrió, el día 26 de septiembre de 2.007, un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa codemandada FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA, como vigilante jurado, al resbalar y caer al suelo, diagnosticándose "fractura cerrada de extremo distal de radio derecho". SEGUNDO.- Que la empresa codemandada, empleadora de la trabajadora a la fecha del accidente, tenía concertada la contingencia con la Mutua de A.T Y E.P. de la Seguridad Social número NÚMERO 61 FREMAP, con la que estaba al corriente de sus obligaciones de cotización por la trabajadora, así como de las de afiliación y alta de la misma en el sistema de la seguridad social, la cual asistió a la trabajadora y abonó la prestación correspondiente, hasta el alta de fecha 29 de febrero de 2.008 que se emitió con causa en agotamiento de plazo máximo y que fue seguida de otro proceso de incapacidad temporal que se sucedió desde el día siguiente en que acudió la demandante la médico de la seguridad social que extendió la baja el cual se declaró profesional después de seguirse expediente de determinación de contingencia, el cual finalizó el 25 de marzo de 2.009, en que se emitió el alta definitiva, tras la cual la demandante se ha reincorporado al puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad, constando como incidencia s de salud 2 procesos de baja, uno del 28-10 al 10-11-2.0009 por psoriasis y otro de 17-02 a 6-06-2.010 por trastorno de ansiedad. A fecha 24 de mayo de 2.011 la demandante, titular de licencia de armas tipo C ( seguridad privada) expedida el 31 de marzo de 2.009 se encuentra en situación de "SUSPENDIDA" la no haber realizado los ejercicios de tiro obligatorio. TERCERO.- Que, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 9 de junio de 2.009, la actora fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo 77, con cargo a la Mutua Aseguradora, por importe de 890 euros, que ha cobrado. Frente a ella, la demandante interpuso reclamación previa el 10 de enero de 2.009, que fue desestimada por resolución del indicado Organismo de fecha 30 de septiembre de 2.009. CUARTO.- Que la demandante, en cuyo cometido profesional fundamental es el control de accesos denominado OMEGA en la Estación Nord de Valencia, que desarrolla en las condiciones que se incluyen en el documento 16 del ramo de FREMAP y que a esos efectos se tienen por reproducidas debido a su extensión y que cuando estaba al servicio de FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA también prestaba servicios nocturnos y armados cuyas concretas circunstancias no constan, en la actualidad padece las secuelas de su fractura en la extremidad distal del radio derecho (es diestra), siendo portadora de material de osteosíntesis, que le provoca una disminución de la movilidad de la muñeca derecha inferior al 50%. A la exploración se evidencia cicatriz en cara palmar de muñeca derecha; flexión palmar 30º; flexión doral 45º; desviación radial 20º y cubital 10º; prono supinación conservada; presa de empuñamiento y pinza conservadas. No se evidencian signos inflamatorios. Tras el alta, la demandante se ha reincorporado a su puesto de trabajo antecedente al accidente donde sigue al menos hasta la fecha del juicio con la sola incidencia de los procesos de incapacidad temporal a que se ha hecho referencia en el hecho probado segundo de esta sentencia. No consta que haya dejado de realizar ninguna de las funciones que se le asignaban con anterioridad. QUINTO.- Que el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 21 de mayo de 2.009, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 1 de junio de 2.009. SEXTO.- Que la base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual demandada, asciende a la cantidad de 13.341,11 euros. La base de cotización del mes anterior a la baja fue de 1.241,30 euros. TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Mútua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que ha sido impugnado, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 191 de la LPL .

Por el primero de ellos se solicita la modificación del hecho probado 1º para que se intercale, tras la referencia al modo de producción del accidente "al resbalar y caer al suelo", el extremo "haciendo su ronda en el subterráneo de RENFE". Basada esta adición en el parte de accidente de trabajo, la misma debe desestimarse dado que, por un lado, se apoya en un documento que no es hábil para la revisión fáctica y por otro, porque en todo caso resulta irrelevante, habiendo valorado la juzgadora la totalidad de funciones que realiza la actora.

Se pide asimismo la modificación del hecho probado 2º para que se adicione al final del mismo lo siguiente: "...en este caso no imputable a la interesada debido a padecer una lesión física en la mano diestra según certificación médica aportada en su día que le impide el manejo de armas de fuego". No podemos dar lugar a esta adición puesto que el documento citado en su apoyo (informe de la Policía y Guardia Civil) ya ha sido tenido en cuenta por la juez de instancia, sin que las diferentes conclusiones alcanzadas por la parte recurrente denoten error en la valoración probatoria, que ha de ser patente y manifiesto. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. En este caso el juzgador a quo, en el fundamento de derecho único, trata el tema de la titularidad de licencia de armas al tiempo del accidente, su uso y el impedimento objetivo para disparar, de modo detallado, concluyendo que tales hechos no quedan debidamente acreditados. Por todo ello y no pudiendo prevalecer el criterio de la parte sobre el más imparcial del juzgador y no evidenciándose error en la valoración de la prueba, se desestima lo pedido.

Por último, también se pide una adición para que en el hecho probado 4º, tras la referencia a "que cuando estaba al servicio de FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA", incluya "realizaba además todos los servicios que se prestaban con asiduidad en dicha estación, incluidos servicios Nocturnos y Armados,", lo que no se admite ya que se trata de obtener una redacción más del gusto de la parte dado que ya se recoge en el propio hecho: "también prestaba servicios nocturnos y armados cuyas concretas circunstancias no constan".

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción por aplicación e interpretación errónea del artículo 137.4 de la LGSS , así como del art. 143 y de reiterada doctrina jurisprudencial, puesto que, en esencia, las dolencias que padece la parte actora están determinadas de manera objetiva, tienen carácter definitivo y le inhabilitan para las tareas propias de su profesión habitual, dadas sus condiciones físicas y enfermedades no pudiendo realizar ningún tipo de actividad que requiera movimientos forzados, ni repetitivos de su miembro superior derecho, ni manejar pequeños pesos que sobrecarguen su extremidad de forma continuada. Por todo ello es merecedora de la incapacidad permanente total. Subsidiariamente se pide la declaración de incapacidad permanente parcial, dada la imposibilidad de realizar servicios nocturnos y armados.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Finalmente, el artículo 137.3 del citado texto dice que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, según el hecho probado 4º, la actora, como consecuencia del accidente, "padece las secuelas de su fractura en la extremidad distal del radio derecho (es diestra), siendo portadora de material de osteosíntesis, que le provoca una disminución de la movilidad de la muñeca derecha inferior al 50%. A la exploración se evidencia cicatriz en cara palmar de muñeca derecha; flexión palmar 30º; flexión doral 45º; desviación radial 20º y cubital 10º; prono supinación conservada; presa de empuñamiento y pinza conservadas. No se evidencian signos inflamatorios."

De lo expuesto se desprende que la actora, que es diestra, presenta un cuadro que se centra en la muñeca derecha, ocasionándole una disminución de la movilidad que es inferior al 50%, lo que no incide funcionalmente y de modo jurídicamente valorable, en el ejercicio de su profesión ya que el resto de las articulaciones del miembro superior derecho, dedos, codos y hombro, están dentro de la normalidad; y lo que es de suma importancia: mantiene las capacidades de presa, puño y fuerza (fundamento de derecho único con valor fáctico). Es más, consta en el relato fáctico que tras el alta la demandante se ha reincorporado a su puesto de trabajo antecedente al accidente donde sigue al menos hasta la fecha del juicio con la sola incidencia de los procesos de incapacidad temporal a que se ha hecho referencia en el hecho probado segundo de esta sentencia (el primero para continuar de baja tras el accidente al día siguiente del alta por agotamiento del plazo y los dos últimos por psoriasis y ansiedad). No consta que haya dejado de realizar ninguna de las funciones que se le asignaban con anterioridad.

En resumen, hoy por hoy el estado del miembro superior derecho de la demandante no le impide el desempeño de su profesión habitual de vigilante jurado, debiendo destacarse que en el control de accesos (cometido fundamental) las funciones no se desempeñan con arma de fuego y que, en todo caso la demandante es titular de la licencia de armas desde fecha posterior al accidente, por lo que no podemos tomar en consideración las alegaciones al respecto. Por lo expuesto, concluimos que el cuadro de la actora no posee una gravedad y entidad relevantes a efectos de una incapacidad permanente, ni siquiera de una incapacidad permanente parcial, dado que no se ha acreditado que las mismas produzcan un menoscabo global (y no del concreto miembro afectado) en la capacidad de trabajo de la actora no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos.

Por todo ello hemos de concluir que no ha lugar a declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente, procediendo, en consecuencia, acordar la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia a quo.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña María Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de VALENCIA, de fecha 25 de mayo de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.