Sentencia Social Nº 608/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1859/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001859/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00608/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 608

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1859/12-5ª, interpuesto por D. Modesto , D. Sergio y Dª Esther representados por el Letrado D. Manuel Abalos Felipe, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid, en autos núm. 755/11 siendo recurrida UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO S.A., representada por la Letrada Dª Carmen Temprano. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Milagros , Dª Verónica , Dª Benita , Dª Filomena , Dª Nieves , D. Alberto , Dª Marí Luz , Dª Carolina , Dª Guillerma , Dª Purificacion , Dª Africa , D. Eliseo , D. Hilario , quienes llegaron a un acuerdo, que fue aprobado mediante decreto de fecha 18 de noviembre de 2011, D. Modesto , D. Sergio y Dª Esther , contra UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO S.A sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO. Los actores D Modesto D Sergio y Dª Esther vienen prestando servicios para la empresa demandada Unísono Soluciones de Negocio S.A. en virtud de contratos de trabajo para obra o servicio determinado y anexos aportados a los folios 105 a 109 86 a 90 y 68 a 71 coincidentes con los aportados a los folios 136 a 148 que aquí se reproducen.

Su categoría profesional, antigüedad y salario son los que se recogen en el hecho primero de la demanda que aquí se reproducen.

SEGUNDO. Los actores son cesados en su puesto de trabajo mediante comunicación escrita de fecha 28-4-2011 del siguiente tenor literal:

'Muy Sr/a, mio/a:

Por la presente le comunico que debido a una disminución en el volumen en el servicio prestado para el cliente Gas Natural Servicio SDG, S.A a través de la campaña ATENCION AL CLIENTE DE GAS NATURAL según la propuesta 13/P004/06/VO se va a proceder a una reducción en la plantilla en la misma proporción. Dicha reducción se hará efectiva el próximo 13 de mayo de 2011.

Las razones que justifican la medida adoptada son de índole organizativa y responden a la necesidad de adecuar la plantilla de trabajadores que presta servicio en la campaña al volumen de trabajo existente.

El mencionado servicio se ha visto reducido de forma notable durante los últimos meses con una media de un 35% de reducción semana a semana.

Tomando como referencia la semana identificada como 41 en los datos aportados y comparativamente con la semana 52 la reducción del 'volumen de trabajo se situa en un 57,06% llegando incluso a un 66,25% en la semana 53, que hemos descartado como referencia de cómputo por entender que al ser Semana Santa puede no resultar significativa y perjudicial.

Pese a los esfuerzos de la empresa por paliar esta situación, la reducción de horas de trabajo en la plataforma en el mismo periodo de referencia, semana 41 contra semana 52, ha sido de solo un 1,21%. Esto hace que las horas de trabajo contratadas estén muy por encima del volumen necesario y suponga la necesidad urgente de efectuar una reducción aproximada en la campaña de 2222 horas.

Pese a ello, en base a los datos anteriores y de momento, la reducción efectiva que será aplicada, será de aproximadamente 1020 horas semanales, esperando que con ello y la suma de otras medidas organizativas podamos paliar la actual situación.

La determinación de los contratos que se rescinden como consecuencia de la aplicación de esta medida se realiza respetando los criterios establecidos en el art. 17 del IV Convenio Colectivo del Sector de Contact Center .

De acuerdo con estos criterios, y por motivos indicados le comunicamos que su contrato se extinguirá con fecha 13 de mayo de 2011.

A partir de la mencionada fecha tendrá a su disposición la correspondiente liquidación definitiva en el Dpto. de RRHH del centro de la calle Doctor Zamenhof, 22.

En todo caso le adjuntamos una propuesta de liquidación, propuesta provisional tanto en cuanto puede sufrir variaciones fruto de futuras rectificaciones en base a las variables devengadas o justificantes aportados hasta el fin de su relación laboral'

Según consta en folio 85 de lo actuado, 91 y 111.

Los demandantes percibieron la indemnización por finalización de contrato a razón de 8 días por año de servicio en cuantía de:

Dª Esther 1676,45 euros

D Sergio 929,25 euros

D Modesto 1860,42 euros

TERCERO. La empresa remite al Comité de Empresa comunicación y documentación que obra los folios 150 a 180 de lo actuado En dicha comunicación consta que en relación con el contrato de cliente Gas natural Propuesta 13/P004/06/V0, en el mes de enero segunda quincena identificada en los documentos como semana 41 el número de llamadas e atendidas ascendieron a 18.514, en la semana 52 correspondiente con la primera quincena del mes de abril el numero de llamadas ascendió a 7950 (un 57,06 % menos) y en la semana 53 correspondiente a la segunda quincena del mes de abril se redujeron a 7950 (66,25 5 menos) Las horas semanales de atención telefónica prestadas por el personal de plantilla permanece prácticamente invariable 3979 en la semana 41 y 3091 en la semana 53. Como medida para adecuar las horas de trabajo contratadas al volumen de producción de la empresa (llamadas atendidas) se procede a la rescisión del contrato de trabajo de 33 trabajadores con contrato de obra adscritos al contrato 13/P004/06/v0 entre ellos los de los actores atendiendo a su antigüedad en la empresa y experiencia en la campaña.

CUARTO. Con fecha 13-9-2011 y 20-9-2011 la empresa comunica al Comité de Empresa que ha notificado a los trabajadores que vieron extinguido su contrato de trabajo la existencia de nuevas vacantes en la misma campaña y con la jornada de 39 25,30 y 35 horas semanales y turno tarde. Dicha reincorporación es ofrecida a los actores folio 123 y 124 de lo actuado Habiéndose negado la reincorporación D Sergio y D Modesto reincorporándose D° Esther el día 19-9-2011 y causando baja en fecha 29-9-2011 folio 34.

QUINTO. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contac Center BOE 20-2-2008 (hecho incontrovertido).

SEXTO. Se aporta al folio 181 copia de contrato mercantil entre Unisono S.A. y Gas Natural que aquí se reproduce.

SEPTIMO, La empresa Unisono tiene otro contrato y otra campaña distintas suscritas con Gas Natural en Vigo folio 122 testifical.

OCTAVO. El acto de conciliación ante el SMAC de Madrid se celebró el día 22-6-2011 habiéndose presentado la papeleta demanda de conciliación en fecha 7-6-2011 finalizó con el resultado de intentado y sin efecto

NOVENO. La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 24-6-2011'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D contra Unisono Soluciones de Negocio S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones contra ella se dirigían declarando extinguida la relación laboral para obra o servicio determinado en fecha 13-5-2011 ello en aplicación de lo previsto en el articulo 17 del Colectivo de Contac Center'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Modesto , D. Sergio y Dª Esther , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido contra la mercantil Unisono Soluciones de Negocio S.A., declarando extinguida la relación laboral, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala por la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 193 b) LRJS, solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales tercero y séptimo proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado tercero: 'La empresa remite al Comité de Empresa comunicación y documentación que obra los folios 150 a 180 de lo actuado. En dicha comunicación consta que debido a una disminución en el volumen en el servicio prestado para el cliente Gas Natural SDG, S.A. a través de la campaña Atención al Cliente de Gas Natural según la propuesta 13/P004/06/V0 se va a proceder a una reducción en la plantilla en la misma proporción. Consta que, en la campaña la campaña Atención al Cliente de Gas Natural según la propuesta 13/P004/06/V0, en el mes de enero segunda quincena identificada en los documentos como semana 41 el número de llamadas atendidas ascendieron a 18.514, en la semana 52 correspondiente con la primera quincena del mes de abril el número de llamadas ascendió a 7950 y en la semana 53 correspondiente a la segunda quincena del mes de abril, correspondiente a Semana Santa, se redujeron a 6248. En las semanas 1 y 2 correspondientes al mes de abril del año inmediatamente anterior el número de llamadas fue similar al correspondiente a las semanas 52 y 53, correspondientes al mes de abril de 2011. Se procede a la rescisión del contrato de trabajo de 33 trabajadores con contrato de obra, adscritos a la obra o servicio Atención al Cliente de Gas Natural según propuesta 13/P004/06/V0 entre ellos los de los actores'.

Hecho probado sexto: 'Se aporta al folio 181 copia del contrato mercantil entre Unisono S.A. y Gas Natural, relativo a Atención Telefónica de Emergencias y Reclamaciones, que aquí se reproduce'.

Hecho probado séptimo: 'La empresa Unisono tiene otro contrato y otra campaña suscrita con Gas Natural en Vigo folio 122 testifical'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del hecho probado tercero no puede prosperar dado que no indica el documento en que se apoya, pues la propia recurrente al discrepar del contenido del ordinal cuya revisión propone alega que, cuando la Sentencia de instancia dice en el Hecho Probado 'En dicha comunicación consta que en relación con el contrato de cliente Gas Natural Propuesta 13/P004/06/V0...', no está reflejando ni lo que dice el documento al que hace referencia ni la realidad de lo acontecido. Lo que dice la comunicación que la empresa remite al Comité, a que hace referencia la Sentencia de instancia, es que hay una campaña denominada Atención al Cliente de Gas Natural, que la empresa identifica con el número 13/P004/06/V0, que es donde la empresa manifiesta que se ha producido la disminución en el volumen de servicio, a la que están adscritos los actores según sus contratos, en virtud de la modificación del objeto de los mismos que se realizó en su día.

Añade que de existir un contrato mercantil Gas Natural Propuesta 13/P004/06/V0 que sustente los contratos de los trabajadores, el mismo no ha sido aportado a los autos. Que el contrato mercantil aportado se suscribió con fecha 27 de septiembre de 2005 y los contratos de trabajo de los actores son de fecha anterior a la suscripción de dicho contrato, por lo que los contratos de trabajo o bien fueron celebrados al amparo de contrato mercantil distinto, que no se ha aportado, o bien fueron celebrados sin causa de temporalidad y, por tanto, cualquier extinción ligada a un contrato mercantil que no les es de aplicación habría de considerarse un despido improcedente. El objeto del contrato de trabajo de los actores es más amplio que el del contrato mercantil que se ha aportado, puesto que el contrato mercantil aportado se circunscribe a la atención telefónica de emergencias y reclamaciones y el objeto del contrato de trabajo de los actores está referido a Atención al Cliente de Gas Natural, en general, y aunque se entendiera que la resolución impugnada, al referirse al contrato mercantil Gas Natural Propuesta 13/P004/06/VO se estuviera refiriendo, en realidad, al contrato mercantil de Atención al Cliente de Gas Natural según propuesta 13/P004/06/V0, el mismo tampoco se encontraría aportado al autos. Lo que se ha aportado es un contrato mercantil de Atención Telefónica de Emergencias y Reclamaciones, que parece ser la revisión de un contrato mercantil anterior, que en el aportado se identifica como Revisión 0/2005.09 y que no se ha traído al procedimiento.

Concluye que la necesariedad de la existencia y aportación del contrato mercantil, tal y como viene propugnando la recurrente, no es que fuese necesaria para el acto de juicio -como estaba solicitada y acordada- sino que es requisito específico previsto en los artículos 14 y 17 del convenio colectivo que se halle, cuanto menos, en poder del Comité de Empresa. Esta exigencia viene, refrendada por el TSJ de Madrid en Sentencias dictadas en supuestos similares, como es la Sentencia núm. 251/2008 de 25 marzo (AS 20081544), relativa igualmente al sector del telemarketing, y en la que expresamente se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero '... para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el art. 14 de este Convenio, se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores'.

No se admite la modificación del hecho probado sexto pues lo en él recogido consta en el folio 181 que se da por reproducido. La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del ordinal séptimo solicitada pues carece de trascendencia para la resolución del pleito, amén de que se apoya en la prueba testifical, pruebainhábil para soporte de revisión fáctica alguna en este recurso de suplicación. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.-En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 15 y 49.1 c) ET , 14 y 17 del Convenio Colectivo del Sector del Contact Center , así como la jurisprudencia dictada al efecto. También se denuncian como infringidos los arts. 15 y 49.1 c) ET .

Alega la recurrente que, se produce la infracción de los artículos enunciados, aún a pesar de que los Hechos Probados queden inalterados por las siguientes razones:

1. El artículo 17 del Convenio Colectivo del Telemarketing , bajo el Epígrafe 'Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada', dispone que 'podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.

Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de telemarketing.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma.

b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares.

c) Los representantes legales de los trabajadores tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo.

Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.

Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el artículo 14 de este Convenio, se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores.

La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada, en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada.

En cualquier caso, y con independencia de aquella otra que se aporte, serán documentos que obligatoriamente se deben presentar los siguientes:

a) Histórico de producción de la obra o servicio en el que consten los periodos de comparación, con un mínimo de los tres últimos meses para campañas o servicios de seis o menos de seis meses de implantación; y entre seis y 12 últimos meses para campañas o servicios con implantación superior a seis meses.

Este histórico de producción debe incluir el número de llamadas entrantes, atendidas y no atendidas, por días de la semana, semanas y meses.

Números de operadores por periodos y turnos. Media de llamadas atendidas por operador y día. Tiempo medio de atención de llamada atendida.

b) Relación de los trabajadores a los que vaya a extinguirse el contrato, con los datos correspondientes a los criterios de selección.

La extinción del contrato se comunicará al trabajador por escrito y con la antelación que se establece en el cuadro siguiente, sin perjuicio de que el empresario pueda sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los de los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita de cese. En este caso la indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente a la extinción'.

Añade que la obligatoriedad de este requisito impuesto convencionalmente es indiscutible y, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo la necesidad de escrupuloso cumplimiento de los requisitos de dicho artículo convencional puesto que dichos requisitos operan como control necesario en las extinciones realizadas a su amparo. No existe material probatorio alguno, distinto del mencionado, que sustente lo que el Hecho Probado eleva a tal categoría, y su trascendencia para la resolución del litigio queda fuera de toda duda, dado que el incumplimiento de los requisitos pautados por el artículo 17 del Convenio Colectivo del sector sólo puede conllevar un pronunciamiento: la improcedencia de los despidos efectuados.

A criterio de la que recurre no queda acreditado, en el acto de juicio la dimensión de la obra mediante el documento idóneo para ello, que es el contrato mercantil -con incumplimiento de lo exigido por el artículo 14 del Convenio Colectivo respecto de la exigencia de dicho contrato mercantil-, no quedando acreditada la existencia de una disminución del volumen de la obra -puesto que desconoce sus dimensiones en los términos en los que venga perfilada concretamente en el contrato de prestación de servicios-, ni que las extinciones de los contratos de trabajo se hayan realizado conforme a lo dispuesto por el artículo 17 del Convenio Colectivo por no haber respetado la empresa demandada los requisitos en cuanto al histórico de producción establecidos en el artículo 17 de la norma convencional para realizar las extinciones de los contratos de los actores, entendiendo por ello que el presente motivo debe ser estimado, declarándose la improcedencia del despido de los actores.

TERCERO.-Sin embargo, inmodificado el relato fáctico, respecto a lo expuesto es clara la sentencia recurrida cuando dice: 'Sobre la falta de cumplimiento de los requisitos formales y criterios de preferencia establecidos en el articulo 17 del Convenio Colectivo , resulta acreditado que la empresa dio traslado a la representación de los trabajadores de la documentación exigida y con la antelación precisa y establecida por dicha norma convencional y que en el cese de los trabajadores se tomaron en consideración los criterios de antigüedad en la empresa en primer término y luego los de experiencia en la campaña según lo estipulado en artículo 17 párrafo tercero letras a) y b)', sin que se haya desvirtuado por la que recurre lo en ella recogido, pues, la demandada, entregó un dossier exhaustivo a la representación de los trabajadores conforme a lo estipulado en el referido artículo detallando la situación de descenso de llamadas que hacía inviable el mantenimiento de la plantilla al completo. Prueba de ello, es que en el momento en que las llamadas han aumentado muchos de estos trabajadores se han incorporado al servicio de nuevo de conformidad con lo estipulado en el articulo 17 del Convenio de Contact Center , tal y como quedó recogido en el acto del juicio durante la prueba testifical y así ha sido valorado por el juez a quo. Recordemos que pese a todo lo dicho por la parte recurrente, no hubo ninguna sección sindical que lo impugnase y tampoco lo hizo el comité de empresa.

Por otra parte, puntualiza la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 4-10-2007 (lo recuerda la Sala en la suya de 7.07.2008) que, con carácter general, se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone ( SSTS 22/06/90 , 17/12/01 , y 23/09/02 ). Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala - en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Muy singularmente se ha destacado, continúa razonando la STS de 4-10-2007 , la esencialidad de la identificación, porque, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados. Y se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, ... Por otra parte, la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 , 25/06/97 , 08/06/99 y 20/11/00 ); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción).

Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' ( SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 -; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 , entre otras), proyección temporal que, como se avanzaba, no concurrió en el caso de autos, como en forma adecuada a derecho se concluye en la sentencia combatida.

A este respecto también la sentencia de instancia se refiere diciendo: 'Sobre la declaración de improcedencia del despido basan los actores esta en la existencia de fraude de ley en la contratación temporal y en la falta de cumplimiento de los requisitos formales y criterios establecidos en el artículo 17 del Convenio de aplicación para supuestos de extinción de contrato de trabajo por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada.

Sobre el fraude de ley en la contratación poner de manifiesto que los contratos suscritos lo son al amparo de lo dispuesto en el artículo 2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre articulo 15-1 a) del ET y artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación y doctrina como la contenida en sentencias del TS de fechas 15-1-1997 y posteriores de fechas 23-6-1997, 18 y 28 -12-1998 8- 6 1999 y 20-11-2000 entre otras que vienen admitiendo la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar como límite de la duración del vínculo contractual en el marco de un contrato de obra o servicio 'porque en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que esa necesidad está objetivamente definida y que esa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera por tanto como límite temporal previsible en la medida en que el servicio por encargo de un tercero y mientras se mantenga este.

Los actores suscriben en fecha 2-10-2007 folio 90, 14.6.2006 folio 109 y 14-6-2006 folio 143 anexos a sus contratos de trabajo modificando el objeto del mismo para vincularlo a partir de ese momento a una propuesta distinta del mismo cliente Gas Natural manteniéndose el resto de las condiciones de trabajo pactadas. Se produce así no una extinción del contrato de trabajo vigente la obra o servicio para el que habían sido contratado lo que califica erróneamente la parte actora como de irregularidad fraudulenta (en su caso se habría producido un despido no impugnado) sino una novación modificativa del contrato novación impropia, que afecta a su objeto y duración suscrita por ambas partes con mantenimiento del vínculo obligacional y el resto del contenido del mismo (artículos 1203 y 1204 del CoCi).

Respecto de la aplicación de lo prevenido en el artículo l5-1-5 en la redacción dada al mismo por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre . Ha de estarse a lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera y segunda de la citada Ley , no siendo de aplicación al presente supuesto al ser los contratos suscritos anteriores a la entrada en vigor de dicha ley en relación con lo establecido en el nº 1 y no aplicarse la Ley 43/2006 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo, en relación con el nº 5, al ser la modificación del objeto del contrato y su duración anterior, a la entrada en vigor de esta Ley asimismo'.

Por ultimo, haciendo nuestro lo recogido en la instancia 'Resultando plenamente acreditada la concurrencia de la disminución excepcional del volumen de la campaña en los términos que se recogen en el relato de hechos probados según documental aportada y declaración testifical, muy superior a la otros años en los que no fue preciso adoptar la medida de adecuación de las plantillas prevista en el repetido artículo 17, referida como no puede ser de otro modo a trabajadores vinculados a la empresa con contratos temporales de obra o servicio y no a trabajadores que tengan la condición de indefinidos, de la que carecen los hoy demandantes.

Por lo expuesto la relación laboral mantenida con la empresa Unisono debe entenderse extinguida en aplicación de lo dispuesto en el articulo 49-1 c) del ET en relación con el artículo 8 del RD 2720 /1998 de 18 de diciembre y artículo 17 del Convenio Colectivode aplicación'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Modesto , D. Sergio y Dª Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid, de fecha 15 de diciembre de 2011 en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra Unisono Soluciones de Negocio, sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.