Sentencia SOCIAL Nº 608/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 143/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0031727
Procedimiento Recurso de Suplicación 143/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 722/2014
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 608 /2018.
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En la Villa de Madrid, a 29 de Junio de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 143/2018 interpuesto por DOÑA Milagros , contra la sentencia
dictada en 29 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de MADRID , en los autos
núm. 722/14, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
(HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON), en materia de reconocimiento de derecho
y reclamación de cantidad, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña JUAN MIGUEL TORRES
ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora Dª Milagros presta servicios para la demandada Hospital General Universitario Gregorio Marañón con las condiciones laborales que constan en el hecho primero de la demanda.



SEGUNDO.- La actora se rigen por el Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid.



TERCERO.- La actora está adscrita voluntariamente al turno de noche, prestando de 22:00 horas a 8:00 horas del día siguiente, trabajando una noche y descansando otra.

Dentro de su jornada laboral tiene programada una hora extraordinaria.



CUARTO.- Que entendiendo que la programación de su jornada supone que no disfruta del descanso semanal reglamentario, al existir un solapamiento entre su descanso diario o de jornada y su descanso semanal (día y medio de descanso), viene a solicitar por el periodo de 1.03.2013 a 28.02.2014 20 jornadas de trabajo de descanso compensatorio, o subsidiariamente el importe de 10.058 €, según detalla de los hechos sexto y séptimo de la demanda.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa.



SEXTO.- Significar como antecedentes normativos referente al objeto de la litis, los siguientes: Por la Disposición Adicional la de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, de la Comunidad de Madrid, relativa la reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos, se estableció que 'a partir de la entrada en vigor de la presente ley, y para el conjunto del sector público establecido en el artículo 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos'; viéndose modificado el citado artículo 23.1 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid en este aspecto.

Así mismo, en el apartado 1 de la referida Disposición Adicional continúa diciendo: 'Esta media semanal se entenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.

Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid se autoriza a la Consejería de Presidencia y Justicia a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los calendarios laborales vigentes, incluidos los sistemas de seguimiento del cumplimiento horario, previa negociación en el seno de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid.

Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, se autoriza al Servicio Madrileño de Salud a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los horarios vigentes en los centros en los que esta medida sea de aplicación, previa negociación en el seno de la Mesa Sectorial del Personal de las Instituciones Sanitarias Públicas del Servicio Madrileño de Salud'.

En el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de febrero de 2012 se publicaron las Instrucciones del Director General de Función Pública para la aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas ; estableciéndose en su apartado Cuarto, relativo a la jornada del personal incluido en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid que presta sus servicios en instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud, que la jornada laboral efectiva ordinaria, en cómputo anual, para el turno nocturno ascendía a 1.470 horas efectivas de trabajo, así como que el personal que realice turno fijo nocturno debería cumplir la jornada anual establecida con la realización del trabajo efectivo en 147 noches al año; habiéndose remitido por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, en fecha 26/03/2012, el calendario tipo para el personal acogido al Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid, en cuyo apartado 4 d), relativo a la jornada nocturna de 10 horas (noches pares e impares), se establecía que 'esta jornada queda fijada para el año 2012 en 1450 horas, a realizar en 145 noches alternas, una vez calculado el efecto que sobre la misma, tiene la décima hora conforme regula el convenio colectivo.' ; añadiéndose en el apartado sexto que las Gerencias deberían reunir con carácter urgente al Comité de Empresa a fin de iniciar las negociaciones sobre el calendario tipo.

En el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 31 de enero de 2013 se publicaron las Instrucciones, de 29 de enero de 2013, del Director General de Función Pública, en materia de jornada de los empleados públicos durante el año 2013; estableciéndose en su apartado Cuarto, relativo a la jornada del personal incluido en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid que presta sus servicios en instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud, que la jornada laboral efectiva ordinaria, en cómputo anual, para el turno nocturno ascendía a 1.490 horas efectivas de trabajo, así como que el personal que realice turno fijo nocturno debería cumplir la jornada anual establecida con la realización del trabajo efectivo en 149 noches al año.

SÉPTIMO.- Indicar al respecto que si bien la Instrucción de 29.01.2013 fue anulada en sede judicial por falta de la necesaria negociación previa, si se refrendó también en sede judicial la correspondiente al ejercicio 2014 (véase STS 3.12.2015 ).

OCTAVO.- Que asimismo con fecha 16.04.2014 USO Madrid presentó en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid demanda de conflicto colectivo, en materia de impugnación del calendario laboral del Hospital Universitario Gregorio Marañón aplicado al personal del turno de noche de adscripción voluntaria, la cual fue aclarada por sendos escritos presentados el 2.07.2014 y el 2.06.2015; constituyendo su objeto lo siguiente: Que se declare la nulidad del calendario laboral en lo que afecta a las jornadas 5 y 6 del calendario laboral correspondientes al personal nocturno de adscripción voluntaria (noches pares e impares).

Que se condene a la demandada a compensar a los trabajadores afectados durante el tiempo que hayan venido realizando esta jornada, del exceso de jornada que supone el cumplimiento de la jornada contenida en el calendario laboral impugnado, bien en tiempo de descanso o económicamente a elección de los trabajadores.

Que se condene a los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

Dicha demanda dio lugar a los Autos 464/2012 del Juzgado Social nº 2 de Madrid, que dictó Sentencia desestimatoria.

Recurrida en Suplicación el TSJM en Sentencia de 7.11.2016 vino a estimar parcialmente el recurso de suplicación declarando la nulidad del calendario laboral del 2014 del Hospital Gregorio Marañón por falta de requisito sustancial en su elaboración.

Dichas actuaciones motivaron la paralización y suspensión de las presentes actuaciones hasta la resolución definitiva de conflicto'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda de Dª Milagros , absuelvo al Hospital General Universitario Gregorio Marañón de cuantas peticiones se deducían en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 01/02/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13/06/2018 señalándose el día 27/06/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida -como empresa- contra el Servicio Madrileño de Salud (Hospital General Universitario Gregorio Marañón), y en la que la actora postula que se declare el derecho que, según ella, le asiste 'al descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas cada 14 días, sin que se solape con el descanso de jornada; reconociendo (su) derecho a 24 jornadas de descanso por el periodo 1/3/2013 a 28/2/2014 por no haber disfrutado del descanso semanal de 36 horas seguidas preceptivas, no solapadas con el descanso de jornada; subsidiariamente se (le) abone una compensación económica en concepto de daños y perjuicios por el descanso semanal no disfrutado de 10.058 euros' .



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando cuatro motivos, de los que los dos últimos adolecen de un defectuoso encaje procesal, por cuanto se amparan en el previgente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, cuando por la fecha de la sentencia debieron acogerse a la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal. De ellos, los dos primeros se dirigen a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto , propone la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, que diga así: 'La actora, que dentro de su jornada tiene programada una hora extraordinaria que se compensa con descanso, trabaja en jornadas alternas desde las 22 hasta las 8 horas. Tras un intervalo de 38 horas, entra nuevamente al trabajo a las 22 horas del día siguiente al de la última salida, durante todos los días del año a excepción de 13 días libres anuales, 15 jornadas de vacaciones (30 días) y 3 días de libre disposición en el año 2013' , para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 39 a 41, 131 a 133 y 145 de las actuaciones. Esta petición novatoria decae.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- En efecto, aparte de que los documentos que le sirven de soporte no son idóneos para el fin perseguido, ya que de ellos no se desprende la conclusión que quiere sentarse, lo cierto es que ésta no tiene carácter fáctico, sino que es producto de una valoración que no se compadece con la realidad, pues parte de equiparar días naturales y jornada laboral diaria, la cual, en su caso, se desarrolla a caballo entre dos días, esto es, desde las 22:00 horas de uno hasta las 8:00 horas del siguiente, lo que no significa trabajar dos días, sino una única jornada especial. Así, como la Juez a quo pone de relieve en el fundamento tercero de su sentencia: '(...) Por último, indicar a este respecto tres consideraciones: Por la propia naturaleza del turno, la jornada se realiza entre dos días -en concreto realizan 2 horas el día de entrada (de las 22:00 horas a las 24:00), y 8 horas del día de salida (de las 0:00 horas a las 8:00 horas), este hecho hace necesaria la diferenciación entre jornadas de trabajo y días, es por ello que para este caso los términos 'día' y 'jornada' no son sinónimos ni conceptos homologables. Que la prestación de servicios no se realiza de lunes a viernes como en la jornada ordinaria, puesto que se trabaja noches alternas pudiendo coincidir con fines de semana y festivos. Además, como bien indica su nombre, esta jornada es voluntaria y, por tanto, su aplicación es con consentimiento expreso del trabajador (art 25.2 Convenio colectivo)' . Por tanto, el motivo se rechaza.



SEXTO.- El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, pide que se añada otro ordinal a la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'El pacto de adscripción voluntaria firmado por las trabajadoras para la realización de la jornada nocturna de adscripción voluntaria establece una jornada efectiva de trabajo de 1251 horas ordinarias más 139 horas extraordinarias lo que hace un total de 1390 horas de presencia en 139 jornadas' . Se basa esta vez en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, norma pactada que se encuentra, tiempo ha, en situación de ultractividad, de la que una parte consta a los folios 54 a 59 de autos. Tampoco puede prosperar.

SEPTIMO.- Ante todo, porque tratándose de norma convencional publicada oficialmente la premisa histórica de la sentencia no es lugar apropiado para dejar constancia de cualquier extremo que de ella consideren oportuno resaltar las partes. Mas, también porque el añadido pretendido soslaya las reformas legales posteriores habidas en materia de jornada de trabajo en el sector público, lo que relata con precisión el hecho probado sexto de la resolución impugnada, que no es atacado y sienta: 'Significar como antecedentes normativos referente al objeto de la litis, los siguientes: Por la Disposición Adicional de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, de la Comunidad de Madrid, relativa la reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos, se estableció que 'a partir de la entrada en vigor de la presente ley, y para el conjunto del sector público establecido en el artículo 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos'; viéndose modificado el citado artículo 23.1 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid en este aspecto. Así mismo, en el apartado 1 de la referida Disposición Adicional continúa diciendo: 'Esta media semanal se entenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria. Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid se autoriza a la Consejería de Presidencia y Justicia a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los calendarios laborales vigentes, incluidos los sistemas de seguimiento del cumplimiento horario, previa negociación en el seno de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid. Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, se autoriza al Servicio Madrileño de Salud a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los horarios vigentes en los centros en los que esta medida sea de aplicación, previa negociación en el seno de la Mesa Sectorial del Personal de las Instituciones Sanitarias Públicas del Servicio Madrileño de Salud'. En el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de febrero de 2012 se publicaron las Instrucciones del Director General de Función Pública para la aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas ; estableciéndose en su apartado Cuarto, relativo a la jornada del personal incluido en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid que presta sus servicios en instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud, que la jornada laboral efectiva ordinaria, en cómputo anual, para el turno nocturno ascendía a 1.470 horas efectivas de trabajo, así como que el personal que realice turno fijo nocturno debería cumplir la jornada anual establecida con la realización del trabajo efectivo en 147 noches al año; habiéndose remitido por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, en fecha 26/03/2012, el calendario tipo para el personal acogido al Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid, en cuyo apartado 4 d), relativo a la jornada nocturna de 10 horas (noches pares e impares), se establecía que 'esta jornada queda fijada para el año 2012 en 1450 horas, a realizar en 145 noches alternas, una vez calculado el efecto que sobre la misma, tiene la décima hora conforme regula el convenio colectivo'; añadiéndose en el apartado sexto que las Gerencias deberían reunir con carácter urgente al Comité de Empresa a fin de iniciar las negociaciones sobre el calendario tipo. En el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 31 de enero de 2013 se publicaron las Instrucciones, de 29 de enero de 2013, del Director General de Función Pública, en materia de jornada de los empleados públicos durante el año 2013; estableciéndose en su apartado Cuarto, relativo a la jornada del personal incluido en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid que presta sus servicios en instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud, que la jornada laboral efectiva ordinaria, en cómputo anual, para el turno nocturno ascendía a 1.490 horas efectivas de trabajo, así como que el personal que realice turno fijo nocturno debería cumplir la jornada anual establecida con la realización del trabajo efectivo en 149 noches al año' . En suma, el motivo claudica.

OCTAVO.- El tercero, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando , denuncia la infracción de los artículos 34 a 37 -sin más precisiones- del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , preceptos cuya redacción es sustancialmente la misma en el aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y en el que lo fue merced al vigente Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, así como el 23 y siguientes del Convenio Colectivo aplicable, en relación con el Convenio 14 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y la Directiva 2.003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Bien mirado, se trata de una reproducción de las alegaciones hechas en la instancia.

NOVENO.- Tampoco puede acogerse. La controversia material que plantea la recurrente ha sido abordada en numerosas ocasiones por este Tribunal, siendo de destacar que todas sus Secciones se han decantado unánimemente por solución distinta de la que aquélla propugna. A modo de ejemplo, mencionar la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de fecha 15 de septiembre de 2.016 (recurso nº 97/16 ), la cual es firme, por lo que obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley llevan a aplicar el mismo criterio, máxime cuando no se ofrece ninguna razón de peso que aconseje su cambio.

DECIMO.- Como la misma pone de manifiesto: '(...) según viene pronunciándose esta Sala, como en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Recurso 182/2016 y las que en ella se citan 'La cuestión que aquí se suscita ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 21 de enero de 2016 recurso 233/15 y 2 de diciembre de 2015 recurso 686/2015 , que resolvían pretensiones formuladas por otras trabajadoras que se encontraban en la misma situación que la actora, desestimando los recursos de las trabajadoras mediante los siguientes razonamientos, que reiteramos y compartimos: '(...) El artículo 25 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente regulando la jornada nocturna: 1. Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo, tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo. 2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales). Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo. Expirada la vigencia del convenio colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente convenio y del citado acuerdo. El disfrute de la jornada pactada en el convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción. La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo. La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado'' .

UNDECIMO.- A continuación, establece: '(...) Por su parte el artículo 26, señala en el apartado 1 para los centros sanitarios: 'Jornada nocturna de adscripción voluntaria: Como quiera que en esta jornada se descansan tres o cuatro días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada. La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo o festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros. Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid. La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas'' , y concluye así: '(...) Pues bien, ni del relato de probados ni de las adiciones que se proponían y no se han admitido, resulta acreditado que la actora haya excedido la jornada que se fija en este precepto para los trabajadores que como ella son de adscripción voluntaria a la realización de 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas, jornada ésta que es la que ha de realizar independientemente de que trabaje domingos o festivos y solo cuando haya exceso procederá la compensación del mismo, no estableciendo el convenio una reducción de las horas a trabajar por la realización del trabajo coincidiendo con tales días no laborables, debiéndose de tener en cuenta la peculiaridad de esta jornada que supone la prestación de servicios un día sí y otro no, de manera que la trabajadora libra quince días al mes lo que conlleva que no puedan tener los días festivos la misma consideración que cuando se trata de una jornada de trabajo diaria durante los días laborables y, en todo caso, repetimos, no se ha acreditado que la trabajadora haya realizado más horas ni jornadas de las que le son exigibles por convenio por lo que consecuentemente no ha probado que tenga el derecho que reclama a ser compensada por 200 horas realizadas en domingos y festivos, sino que solo tiene derecho a la compensación fijada en el artículo 26.2 convenio que se ha transcrito, que reconoce la recurrente en el hecho probado quinto de su demanda que viene percibiendo en cuantía de 91,25 euros por festivo trabajado, por todo lo cual el recurso no puede tener favorable acogida'. (...) abundando en lo que razonan dichas sentencias, se ha de tener en cuenta que la jornada nocturna de adscripción voluntaria es según el texto de convenio colectivo de 1.390 horas al año de presencia física (139 jornadas x 10 horas) mientras que la jornada diaria normal es de 1.533 horas anuales. Sucesivamente se han ido incrementando ambas jornadas, a partir de la ley de la Comunidad de Madrid 6/2011 de 28 de diciembre, pero siempre manteniendo la lógica diferencia entre una y otra clase de jornada'. En igual sentido nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016, Recurso 753/2015 .

En este caso, ya expone la sentencia recurrida y no se ha desvirtuado, el demandante tiene 38 horas entre jornadas trabajadas sin que se haya cuestionado por la parte el haber superado las horas anuales que, en todo caso, no consta. Es por ello que el descanso compensatorio que reclama no se produce, tal y como razona adecuadamente el juez de instancia' .

DUODECIMO.- En sentido parejo, las sentencias de las Secciones Quinta de 22 de mayo de 2.017 (recurso nº 744/16 ) y Tercera de 26 de septiembre de 2.017 (recurso nº 148/17 ). Del mismo modo se ha pronunciado la Sección Segunda en su muy reciente sentencia de 6 de junio de 2.018 (recurso nº 252/18 ). A su tenor: '(...) La actora, y así se ha declarado probado y no contradicho, trabaja como enfermera en el HOSPITAL GREGORIO MARAÑON en el turno fijo de noche de adscripción voluntaria. La normativa denunciada en el motivo, en primer lugar, y respecto a los descansos, en jornada nocturna de adscripción voluntaria, ya hemos dicho que establecen, en relación con el art. 26 del Convenio Colectivo de aplicación, que el descanso semanal para el personal del sector sanitario y centros asistenciales, será de tres o cuatro días en semanas alternas, además de librar, el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada, que como hemos dicho y señala el ET en el caso de trabajadora de turno de noche tiene una jornada máxima diaria de 8 horas diarias en un periodo de 15 días. Pues bien, partiendo de estas premisas, en íntima conexión con los hechos declarados probados, hemos de concluir que el fallo recurrido no vulnera los preceptos denunciados, ya que las Instrucciones de la Comunidad de Madrid, que se recogen en el hecho probado cuarto, y que desarrollan y hacen efectiva la Disposición Adicional primera de la ley 6/2011 de 28 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, no vulneran dichos preceptos, ya que como exponemos, se respeta en el periodo de 15 días el descanso semanal de tres días, (1,5 semanal) y el descanso diario entre jornadas. Así, ya se explica en la fundamentación de la sentencia recurrida, que si en ese periodo de 15 días le descontamos el descanso semanal de 3,10 días, se tendrá que trabajar 11,90 días, si esto lo multiplicamos por la jornada máxima diaria de 8 horas, no dará un total de 95,20 horas de trabajo efectivo en ese periodo de 15 días. Límite del ET, que no se supera en la correspondencia establecida en el Convenio Colectivo, en un periodo de 15 días naturales, pues la actora trabajadora del turno de noche de adscripción voluntaria presta servicios 8 días o 7 días, en total 80 horas o 70 horas, que no alcanza el límite que hemos visto establece la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 95,20 horas' a lo que, a renglón seguido, añade: '(...) En cuanto a la denuncia del art. 25 y siguientes del Convenio Colectivo en relación con el art. 23 del mismo texto convencional y el art. 14 de la OIT y la Directiva 2003/88/CE sobre Jornada Laboral , hemos de llegar a la misma conclusión desestimatoria por las razones que pasamos a exponer. En primer lugar la fundamentación de la citada denuncia jurídica se articula partiendo de una premisa que no se corresponde con la declarada probada en la instancia, y que con ese carácter se mantiene incólume en Suplicación, cual es que la jornada nocturna que realiza la actora es de adscripción voluntaria. Y es que como ha venido a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 28-03-2012 Rº 119/2010 '... inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada'. La Disposición Adicional primera de la Ley 6/2011 vino a modificar la jornada ordinaria de trabajo en promedio semanal para el conjunto del sector público que dio lugar, como se ha declarado probado en el hecho probado cuarto a las Instrucciones de adaptación que ahí se recogen, conforme a las cuales, y para el caso de jornada nocturna, y en jornada ordinaria supuso un aumento de 112 horas lo que corresponde con un incremento del 7% respecto a la jornada ordinaria anterior, incremento, que respecto de la jornada nocturna de adscripción voluntaria se llevó a efecto multiplicando el 7% por las horas ordinarias que establece el art. 25 del Convenio colectivo, dando un aumento de 87,57 horas o el equivalente a 8 noches, que puestas en relación con el art. 25.2 del Convenio Colectivo para el desarrollo de la jornada de adscripción voluntaria supone 1,57 horas de menos de las señaladas en dicho precepto (72 horas ordinarias + 14 extraordinarias = 86 horas)' .

DECIMO

TERCERO.- Y acaba así en lo que a este punto respecta: '(...) Así, las Instrucciones que se dictan en el año 2013, de fecha 29 de enero de 2013, recogiendo lo prevenido en la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2012, en materia de jornada, fijan una jornada nocturna de 1480 horas anuales, con la realización de un trabajo efectivo de 148 noches al año, y esta premisa es la que se recurre por la actora, ya que conforme al calendario que se cuestiona en este procedimiento las jornadas a realizar, no son las que ella mantiene sino 148 y en este sentido debe tenerse por modificado el art. 25 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid , antes reseñado. Se ha declarado probado y no contradicho que el turno de noche de adscripción voluntaria, que realiza la actora, se desarrolla de la siguiente manera: Una semana que se denomina larga, en noche de lunes, miércoles, viernes y domingo, cuatro noches, y otra semana que se denomina corta, que se desarrolla la noche de martes, jueves y sábado, tres noches. Ello permite respetar, tal y como clarifica la Sentencia de instancia en el ejemplo que toma de referencia en su fundamentación jurídica, los descansos reglamentarios, para concluir que si una semana, la larga, se realizan 40 horas, y la corta 30 horas, y la jornada nocturna tiene 1480 horas año distribuidas en 148 noches, (10 horas por 148 noches = 1480 horas), el promedio semanal de horas que realiza la actora es de 35 horas, porque en una semana trabaja 40 horas y en la siguiente 30, y sin embargo la jornada ordinaria semanal es de 37,5 horas, lo que supone que no llega al máximo legal y convencionalmente previsto, lo que implica que no lleva razón en la denuncia jurídica articulada contra el fallo de instancia, que es acorde con las normas denunciadas. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado' . De igual signo es la sentencia de esta misma Sección Primera de 15 de junio de 2.018 (recurso nº 78/18 ).

DECIMO

CUARTO.- Expuesto cuanto antecede, el motivo ha de correr suerte adversa. Finalmente, el cuarto y último trae a colación como vulnerada, sin mayores matizaciones, la Ley 31/1.995, de 28 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, si bien en su desarrollo cita los artículos 14 y 15 de la misma.

Tampoco puede tener éxito. A vueltas con la sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal de 6 de junio de 2.018 , en ella se lee sobre este particular: '(...) El motivo debe de ser desestimado, pues tal y como se alega por la parte recurrida al impugnar el recurso se está planteado una cuestión nueva. Y el planteamiento de este tipo de cuestiones al amparo de los recursos devolutivos en aspectos no verificables de oficio está prohibido por pacífica e inveterada doctrina jurisprudencial, de la que son muestra, junto a la citada, las SSTS de 23 de septiembre de 1997 , 14 de marzo de 1998 , 22 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 2003 , 26 de enero y 2 de abril de 2004 , 21 de febrero de 2005 y 4 de octubre de 2007 . Y tanto desde la norma procesal general, como desde la reguladora del proceso laboral, queda prohibido el análisis de la cuestión nueva, como recuerdan (en doctrina referida al recurso de casación, pero perfectamente aplicable al de suplicación) las sentencias del Tribunal Supremo de 12-7-2007, rec.150/2006 , 6 de marzo de 2000 (R. 1217/99 ) y 17 de enero de 2006 (R. 11/05 ), ' esta Sala ha reiterado (sentencias de 10 febrero y 11 julio 1989 , 16 de enero de 1990 , 8 abril 1991 , 3 de marzo de 1993 , 27 de octubre de 1994 , 23 septiembre de 1997 y 18 y 22 de diciembre de 1998 , entre otras) que el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'' . En todo caso, lo argumentado hasta ahora denota la inexistencia de las infracciones jurídicas que el motivo censura en materia de prevención de riesgos laborales.

DECIMO

QUINTO.- En conclusión: también este motivo se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar por último a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Milagros , contra la sentencia dictada en 29 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de MADRID , en los autos núm. 722/14, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON), en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0143-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0143-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.