Sentencia SOCIAL Nº 608/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 433/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2019/0037148

Procedimiento Recurso de Suplicación 433/2022

ROLLO Nº 433/2022

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES ( RESPONSABILIDAD CIVIL)

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA P. ORDINARIO 795/2019

RECURRENTE/S: D. Anibal

RECURRIDO/S: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. Y MAPFRE ESPAÑA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. MANUEL RUIZ PONTONES PRESIDENTE, Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ y D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 608

En el recurso de suplicación 433/2022interpuesto por el Letrado D. Sotero Organero Vélez en nombre y representación de D. Anibal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha DIECISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTIDÓS , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos de P. ORDINARIO nº 795/2019 del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Anibal contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. y MAPFRE ESPAÑA S.A. , en reclamación de CANTIDAD ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia de fecha 16.02.2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Anibal frente a la demandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA y MAPFRE ESPAÑA S.A. sobre reclamación de CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuentas pretensiones contra ellas se dirigen a través del presente litigio.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Dª Anibal mayor de edad y domiciliado en Madrid inició su relación laboral en la empresa MAPFRE ESPAÑA S.A. y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA y desde el día 26/07/2004, con la categoría profesional de Oficial 2º Montador y un salario bruto mensual incluida ppe de 1.788 €/año. Se adjunta al folio 761 a 768 curriculum y titulación del actor.

SEGUNDO.-El trabajador accionante sufrió un accidente de trabajo en fecha 08/07/2016.

El accidente de trabajo tuvo lugar de la siguiente forma:

Sobre las 18 horas del día 8 de julio de 2016 el trabajador D. Anibal, de 55 años, con la categoría profesional de OFICIAL DE r MONTADOR ELÉCTRICO, y casi 12 años de antigüedad en la empresa, se hallaba realizando tareas de desmontaje y retirada de uno de los tirantes de suspensión de la antigua catenaria de Metro en el andén 1 de la estación de Metro Atocha-Renfe.

2° La brigada encargada de llevar a cabo la operación estaba formada por cuatro trabajadores, incluido el conductor del ferrocamión con matrícula de Metro CT-921, utilizado como base para la plataforma de trabajo, todos ellos pertenecientes a la empresa Cobra Instalaciones y Servicios.

3° En el castillete del fenocamión, se hallaban tres trabajadores, dos de ellos, entre los que se encontraba el accidentado procedían al corte del tirante de sujeción y un tercero ordenaba el material para su retirada.

4° El tirante que debía desmontarse y retirarse consistía en una barra metálica de unos 6, 5 metros de longitud. Para ello se efectuaban cortes sucesivos de una longitud aproximada de 1,5 metros. Los cortes podrían efectuarse de forma mecánica con una amoladora radial o con un equipo de oxicorte, en función del tipo, características y dimensiones de los materiales, correspondiendo la decisión sobre la opción elegida al trabajador encargado de manipular el equipo de trabajo utilizado para el corte.

5° En esta ocasión el trabajador Estanislao manejaba una amoladora radial con una potencia máxima de 2200 W y 6600 rpm, mientras que el trabajador accidentado, Anibal, sujetaba el tramo de la barra a cortar con las dos manos, una situada por encima del punto de corte y la otra por debajo.

6° La amoladora contaba con marcado C.E. y no se apreciaron deficiencias en el disco de corte.

7° Ambos trabajadores habían recibido diversos cursos de formación tanto en materia de riesgos eléctricos. En concreto se documenta que ambos habían recibido en junio de 2016 el curso 'Implantación de catenaria rígida y actuaciones asociadas a las consolidación del túnel de la Línea I de Metro de Madrid', con una duración de 30 minutos.

8° Ambos trabajadores disponían de equipos de protección individual frente a los riesgos evaluados en la obra.

9ª El accidente se produce cuando, en el transcurso de la ejecución del corte, el disco de la amoladora se atasca. El trabajador que la manejaba, intenta, sin detenerla, liberarla, lo que provoca la pérdida de su control y que el disco alcance el brazo derecho del trabajador que sujetaba la parte superior de la barra metálicay le produzca un corte en e mismo, causándole una herida abierta, con hemorragia, que necesitó de ingreso hospitalario para su suturación.

Informe de la Inspección de trabajo folio 33 a 42 que aquí se reproduce.

Como consecuencia del accidente el trabajador demandante sufrió lesiones por corte en el antebrazo derecho, presunto herida incisocontusa en cara volar del tercio medio de antebrazo derecho con afectación músculo tendinosis y neurologica. Siendo sometido a intervenciones quirúrgicas. Como secuelas del accidente resultaron las siguientes:

Afectación del MS rector (derecho) cicatriz pliegue palmar distal de 3 dedos Tfalángicos.Cicatriz antebraquial de 21 cm de longitud. Atrofia muculatura tena, hipotena e interósea, limitación para puño y garra (faltan últimos grados). Realiza pinza eficaz con 2º y 3º dedo y con mucha dificultad con 4º y 5º dedo Anestesia en 4º y 5º dedo y borde interno de mano. Siendo el resultado de EMG realizado 9/2018 axotnotnesis parcial sensitiva, de intensidad moderada, del nervio cubital derecho con continuidad del nervio en tramos más distales. Normalidad del componente motro en muñeca, antebrazo y canal epitroclear, con presencia de importante reinervación y ausencia de denervación activa que indique compromiso agudo en dicha fecha. Resto de los nervios, dentro de la normalidad. Mejoría respecto de la EMG realizada 02/2018 leve mejoría sensitiva e importantes signos de reinervación motora crónica en la musculatura dependiente del cubital. Se encuentra limitado para folio 276 y 277. Se encuentra limitada para tareas que precisen fuerza y destreza bimanual.

TERCERO.- El trabajador permanece en situación de I.T derivada de A.T desde 08/07/2016 hasta que en fecha 06/06/2019 se dicta resolución del INSS reconociendo al actor afecta de incapacidad permanente en grado de total, folio 208.Con percibo de pensión inicial del 55% de base reguladora de 1.785,64 que fue incrementada 20% desde 18.09.2019 folio 280.

Con fecha 02/10/2018 se dicta resolución en el expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad imponiendo a la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, un recargo de 40% en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo percibidas por el trabajador hoy accionante.

CUARTO.-La empresa demandadas aporta a los folios 670 a 694 y 695 a 782, 723 y 724:

-Planes de Seguridad y Salúd en la obra en que realiza servicios el actor.

-Evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo de la citada obra .

- Información y formación sobre riesgos inherentes a su puesto de trabajo del actor.

- Nombramiento y formación de recurso preventivo presencial en la obra.

QUINTO.-La empresa Cobra e instalaciones y servicios S.A. tiene asegurados los riesgos derivados de responsabilidad civil del empresario con prima en vigor con la compañía aseguradora MAPFRE ESPAÑA S.A con una franquicia de 100.000 € con un límite de garantía 1.500.000 euros por siniestro y periodo cualquiera que sea el número de víctimas. Folio 775 a 826.

SEXTA.-Se presentó papeleta-demanda de conciliación ante SMAC el día 13.06.2019, celebrándose el acto de conciliación en fecha 04/07/2019, folio 13.

SEPTIMO.-La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 16/07/2019.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se condene solidariamente a las demandadas a que le abonen la cantidad de 210.997,86 € por las lesiones temporales sufridas a consecuencia del accidente de trabajo, pérdida temporal de la calidad de vida, secuelas funcionales, perjuicio estético y daños a la salud, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por las empresas demandadas.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la adición al hecho probado tercero de los siguientes párrafos:

'Del Informe del accidente de trabajo sufrido por el trabajador realizado por la INSPECCION DE TRABAJO DE MADRID, en el apartado V.- RESULTADOS:

10 Se extiende acta de Infracción a la empresa Cobra Instalaciones y Servicios, SA por considerarla responsable de la vulneración de la normativa de prevención en materia de procedimiento de trabajo.

2.- Se propone recargo de las prestaciones del 40%

3.-No se aprecia responsabilidad solidaria del resto de las empresas implicada y, en particular Metro de Madrid por no corresponder la tarea que realizaba el trabajador de la empresa Cobra e Instalaciones y Servicios SA a la propia actividad del Metro de Madrid SA.

4.- Se formula requerimiento en materia de prevención de riesgos laborales a la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SA.'

Las adiciones se desestiman porque las actas de la inspección de trabajo carecen de virtualidad a efectos de revisión ya que como señala la STS de 12/07/2017, recurso nº 278/2016:

'Recordemos al efecto que '... la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ] ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA', que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas)' ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral , S.L.'). Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero , FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4) .

b).- En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto 'DOPEC, SL'; y SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral, S.L .').

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler ' ; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA '; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur , SA ') y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -]' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15 -).'.

También interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'SECUELAS FUNCIONALES:

-Lesión nervio cubital con afectación muñeca 15 a 19 puntos Puntos: 15 puntos

-Sinovitis y Tenosinovitis limitación funcional dedos mano derecha 1 a 7 puntos: 5 puntos

SECUELA ESTETICA

-Perjuicio estético moderado por cicatrices en antebrazo 7 a 13 Puntos: 8 puntos

INTERVENCIONES QUIRURGICAS

28.8.16 Neurolisis injerto neurorrafia 300 Min

16.11.16 Polectomia segundo dedo

8.3.16 Polectomia 3 y 4 dedos

18.8.17 Revisión neurolisis injerto polectomias 1 a 5

PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR

-Grave: 5 días

-Moderado: 324 días '.

El motivo se desestima el cuadro clínico con las secuelas que le han quedado aparece recogido en el hecho probado segundo, sin que se haya interesado la revisión de las mismas.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega de los artículos 4.2.d) y 19.1 del ET, 14.1, 2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los artículos 2 y 16.2.a) de la Ley de Prevención. En síntesis, expone que el expediente de recargo de prestaciones recoge los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta que motiva la propuesta y el porcentaje que considera procedente aplicar iniciado acta de infracción y que el acta de la inspección de trabajo ha recogido las conclusiones por las que considera se ha producido el accidente de trabajo.

Considera que el accidente se produce por los incumplimientos claros y contundentes del empresario que si hubiese realizado seguimientos periódicos y verificado el cumplimiento y correcto uso del equipo de trabajo atribuido al operario encargado de manipular el equipo de trabajo, hubiese constatado que la práctica que llevaba a cabo no era correcta, y que estamos ante un caso de negligencia de los dos trabajadores pues la situación no era imprevisible.

En el tercer motivo, aunque por error denomine segundo, alega infracción del artículo 1101 del Código Civil y artículo 1902 del mismo cuerpo legal por su no aplicación en relación con el RD que aprueba el Texto Refundido sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor., artículos 97, 129 y 134 y siguientes, así como las tablas correspondientes al lucro cesante, infracción del artículo 29 de la Ley de Contrato de Seguro, en cuanto a los intereses oratorios.

Para la resolución del recurso debemos partir de los siguientes hechos esenciales:

1.- Desde el 6/07/2004, el demandante presta servicios para COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, con la categoría profesional de Oficial 2º Montador.

2.-El 8/0772016, sobre las 18 horas, sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba realizando tareas de desmontaje y retirada de uno de los tirantes de suspensión de la antigua catenaria de Metro en el andén 1 de la estación de Metro Atocha-Renfe.

La brigada encargada de llevar a cabo la operación estaba formada por cuatro trabajadores, incluido el conductor del ferrocamión con matrícula de Metro CT-921, utilizado como base para la plataforma de trabajo, todos ellos pertenecientes a la empresa Cobra Instalaciones y Servicios.

En el castillete del ferrocamión, se hallaban tres trabajadores, dos de ellos, entre los que se encontraba el demandante-accidentado procedían al corte del tirante de sujeción y un tercero ordenaba el material para su retirada.

El tirante que debía desmontarse y retirarse consistía en una barra metálica de unos 6,5 metros de longitud. Para ello se efectuaban cortes sucesivos de una longitud aproximada de 1,5 metros. Los cortes podrían efectuarse de forma mecánica con una amoladora radial o con un equipo de oxicorte, en función del tipo, características y dimensiones de los materiales, correspondiendo la decisión sobre la opción elegida al trabajador encargado de manipular el equipo de trabajo utilizado para el corte.

En esta ocasión el trabajador Estanislao manejaba una amoladora radial con una potencia máxima de 2200 W y 6600 rpm, mientras que el trabajador accidentado sujetaba el tramo de la barra a cortar con las dos manos, una situada por encima del punto de corte y la otra por debajo.

La amoladora contaba con marcado C.E. y no se apreciaron deficiencias en el disco de corte.

Ambos trabajadores habían recibido cursos de formación en materia de riesgos eléctricos, en junio de 2016 recibieron el curso 'Implantación de catenaria rígida y actuaciones asociadas a las consolidación del túnel de la Línea I de Metro de Madrid', con una duración de 30 minutos.

Ambos trabajadores disponían de equipos de protección individual frente a los riesgos evaluados en la obra.

El accidente se produce cuando, en el transcurso de la ejecución del corte, el disco de la amoladora se atasca. El trabajador que la manejaba, intenta, sin detenerla, liberarla, lo que provoca la pérdida de su control y que el disco alcance el brazo derecho del trabajador que sujetaba la parte superior de la barra metálica y le produzca un corte en el mismo, causándole una herida abierta, con hemorragia, que necesitó de ingreso hospitalario para su suturación.

Como consecuencia del accidente, el trabajador demandante sufrió lesiones por corte en el antebrazo derecho, presunta herida incisocontusa en cara volar del tercio medio de antebrazo derecho con afectación músculo tendinosis y neurológica, siendo sometido a intervenciones quirúrgicas. Como secuelas del accidente resultaron las siguientes:

Afectación del MS rector (derecho); cicatriz pliegue palmar distal de 3 dedos Trifalángicos. Cicatriz antebraquial de 21 cm de longitud. Atrofia muculatura tena, hipotena e interósea, limitación para puño y garra (faltan últimos grados). Realiza pinza eficaz con 2º y 3º dedo y con mucha dificultad con 4º y 5º dedo. Anestesia en 4º y 5º dedo y borde interno de mano. Siendo el resultado de EMG realizado 9/2018 axonotmesis parcial sensitiva, de intensidad moderada, del nervio cubital derecho con continuidad del nervio en tramos más distales. Normalidad del componente motor en muñeca, antebrazo y canal epitroclear, con presencia de importante reinervación y ausencia de denervación activa que indique compromiso agudo en dicha fecha. Resto de los nervios, dentro de la normalidad. Respecto de la EMG realizada 02/2018 leve mejoría sensitiva e importantes signos de reinervación motora crónica en la musculatura dependiente del cubital. Se encuentra limitada para tareas que precisen fuerza y destreza bimanual.

3.-El demandante estuvo en situación de I.T derivada de A.T desde 08/07/2016 hasta que en fecha 06/06/2019 dicta resolución el INSS reconociendo al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total, con percibo de pensión inicial del 55% de base reguladora de 1.785,64 que fue incrementada 20% desde 18/09/2019.

Con fecha 02/10/2018 se dicta resolución en el expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad imponiendo a la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, un recargo de 40% en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo percibidas por el trabajador

4.-La empresa Cobra e Instalaciones y Servicios S.A. tiene asegurados los riesgos derivados de responsabilidad civil del empresario con prima en vigor con la compañía aseguradora MAPFRE ESPAÑA S.A con una franquicia de 100.000 € con un límite de garantía 1.500.000 euros por siniestro y periodo cualquiera que sea el número de víctimas.

La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del demandante en base a:

'En el presente caso, la existencia de culpa o negligencia contractual no resulta acreditada, así de los informes de la Inspección de Trabajo resulta que la empresa demandada han cumplido todas y cada una de las medidas exigibles en materia de salud laboral y prevención de riesgos, en general en relación con la que constituye la única causa del accidente, la propia negligencia del trabajador demandante al no separarse del radio de acción de una herramienta de corte que un compañero de trabajo procedió imprudentemente a desatascar sin desconectarla. De la prevención de dicho riesgo (que además la prudencia de cualquier persona hubiera evitado) tanto formación profesional derivada de su antigüedad en el trabajo como de prevención de riesgos. Independientemente del acta de infracción levantada por falta de medidas de seguridad no relacionadas (con relación causa/efecto) con el resultado lesivo derivado de accidente; tal y como se constata el propio informe de la inspección de trabajo, utilización del otra herramienta de corte cuya elección era del trabajador que la utilizaba como la posible adopción de distintos elementos de seguridad a lo que aunque venga obligada las empresas o aun habiéndose instalado no hubieran evitado el accidente-caso, de las condiciones de realización del coste insegura; pues habida cuenta que no se procede por el operario que maneja la herramienta y por el accidentado el principal elemento de seguridad, el bloqueo de máquina, y separarse del radio de acción, mal se puede entender que de las condiciones de seguridad adicionales no concretadas en el acta de la inspección y otras medidas de prevención y evaluación de riesgo en la obra hubieran evitado el mismo.

El resultado lesivo de cuya reparación se trata no puede, por tanto, ser imputado con apreciación de culpa o negligencia grave por la responsabilidad civil del empresario en base a la cual hoy se reclama.

Solo cabe concluir que el accidente se produjo por la sola negligencia de los trabajadores implicados, quién habiendo recibido información y formación de los riesgos inherentes a su puesto de trabajo no evitaron el mismo.'.

Para que haya lugar a la responsabilidad del empresario frente al trabajador que ha sufrido un accidente laboral, deben concurrir los siguientes requisitos:

1.- La producción de un daño que ha de ser cierto, realmente existente y evaluable económicamente. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios, su acreditación en el proceso que se inicie instando su resarcimiento.

2.-Que se acredite el incumplimiento empresarial, que ha sido determinante de aquella situación.

3.- La existencia de un nexo causal entre el comportamiento y el daño, valorando, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que el, cómo y el por qué se produjo éste constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal.

4.-Existencia de un criterio que permita imputar la responsabilidad al empresario. El criterio normal de imputación es la culpabilidad. Sobre este último aspecto, el artículo 1.902 Código Civil, consagra un principio de responsabilidad subjetiva, conforme al cual solo surge la obligación de reparar el daño causado cuando ha intervenido culpa o negligencia.

Sin embargo, la jurisprudencia ha evolucionado progresivamente hacia una objetivación de la culpa, dando lugar a la denominada responsabilidad por riesgo, que conlleva una inversión de la carga de la prueba, de forma que es el autor de los daños quien ostenta la carga de probar que en el ejercicio de sus actos lícitos obró con toda la prudencia y diligencia precisa para evitarlos. El empresario debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, adoptando cuantas medidas sean necesarias y desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y disponer lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención. Una cosa son los hechos que motivan el accidente y otra la falta de medidas de prevención que se detectan.

Del relato de hechos se desprende que el accidente se produce por unas condiciones de realización del corte inseguras para el trabajador que sujetaba la barra metálica, al hallarse expuesto a los riesgos derivados de la utilización de la amoladora. Las deficiencias del procedimiento operativo seguido tiene como causa una deficiente evaluación de los riesgos que impidieron la adopción de medidas preventivas así como la formación e información de los trabajadores sobre los riesgos existentes y medidas preventivas, siendo inapropiado que la decisión sobre el equipo de trabajo que debía utilizarse se atribuyese al trabajador encargado de manipular el equipo de trabajo, cuando debía corresponder esta decisión a los órganos correspondientes de la empresa.

A raíz del accidente, la empresa ha ordenado la realización de los cortes de los tirantes metálicos por oxicorte, cuando el procedimiento seguido en el momento del accidente era por corte mecánico; también se ha acordado la sujeción de la pieza a desmontar mediante cinchas y otros elementos de anclaje mientras se produce el desmontaje de los tirantes, efectuándose su seccionamiento en posición horizontal, una vez descolgadas, cuando con anterioridad las condiciones de realización de los cortes eran inseguras para el trabajador que sujetaba la metálica, al hallarse expuesto a los riesgos derivados de la utilización de la amoladora. También se ha decidido que se evite la permanencia de cualquier trabajador en la trayectoria de la radial. Por tanto, las deficiencias en la evaluación del riesgo impidieron la adaptación de medidas preventivas así como la formación e información de los trabajadores sobre los riesgos existentes y las medidas preventivas, y de las consecuencias de ello, en este caso del accidente sufrido por el trabajador, debe responder la empresa deudora de seguridad,

En cuanto a la cuestión de si la valoración de los daños debe hacerse en atención a los valores vigentes al tiempo de consolidación de las lesiones o, por el contrario, con los establecidos al tiempo de dictarse la sentencia que los cuantifica; se trata en palabras de la Jurisprudencia de determinar si estamos ante una deuda nominal o de valor ( STS de 17/07/2007, recurso nº 4367/2005).

La STS de 23/06/2014, Recurso nº : 1257/2013, refiere en torno al régimen jurídico aplicable:

'(...) Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios..'

La misma sentencia nos indica que:

' (...) el Baremo trata de manera singular las indemnizaciones por Incapacidad Temporal, en cambio no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los 'factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la 'ocupación habitual' y no al trabajo , porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no].'

En cuanto a las cantidades a descontar, señala la STS de 23/06/2014, recurso nº 1257/2013, en cuanto a la fuente a utilizar para calcular las respectivas indemnizaciones.-

'a).- Daño emergente.- En lo que al daño emergente se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe.

b).- Lucro cesante.- Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización [en los términos que se precisarán], porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, 'que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio'. Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad.

c).- Daño corporal/daño moral.- Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada, teniendo en cuenta:

a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta.

b).- También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia [inexistente en los riesgos 'circulatorios'] y de los principios de acción preventiva.',y continúa diciendo, en cuanto a la concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios:

'En otro orden de cosas, para facilitar la exposición de cómo determinar el importe indemnizatorio de cada categoría básica a indemnizar [daño corporal; daño moral; lucro cesante], parece conveniente tratar la materia distinguiendo los tres grandes apartados de secuelas que acto continuo referiremos, y remitir a la prueba lo relativo al posible daño emergente [hasta la fecha inédito en la casuística de la Sala].

1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].-

a).- Aplicación del Baremo.- Como las 'indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

(...)

2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].-

a).- El lucro cesante.- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como 'factores de corrección' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido - a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarsecon lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].-

a).- El lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarselas prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral. ".

Jurisprudencia que se reitera en la STS de 21/11/2018, recurso nº 3626/2016, que dice:

'La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala en la sentencia que se invoca como de contraste y en otras posteriores, como la recogida en la de 12 de septiembre de 2017, R. 1855/2015 , vienen a señalar que las cuantía que se fijan en el Baremo de Accidentes de Tráfico son imputables al daño moral y no pueden ser compensadas con las prestaciones de la Seguridad Social que atienden al lucro cesante.

Así y sin necesidad de reiterar todas las consideraciones que ya se recogen en la sentencia de contraste, en orden a la doctrina que esta Sala había establecido respecto de las vías de reparación del daño y los criterios legales para la valoración del mismo y en qué medida la utilización del Baremo de Accidentes de Tráfico debía adaptarse o acomodarse a la singularidad del accidente de trabajo, sin que debemos reiterar lo que en ella se señala respecto de la situación de incapacidad temporal que es objeto del presente recurso. En tal sentido y tomando la doctrina que se quedó establecida en la Sentencia del Pleno, de 23 de junio de 2014, R. 1257/2013 , revisando la que hasta entonces estaba siendo aplicada, se dice que

'c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 - rcud. 715/2009 y 3365/2008 -), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'.'

Para la cuantificación de la indemnización, la Sala acoge la que obra en la prueba documental de la empresa, frente a la propuesta por el demandante, por realizarse más de conformidad con el cuadro clínico dado por acreditado, sin que proceda indemnización por la incapacidad permanente total declarada ya que la misma no le impide ni limita realizas actividades básicas de la vida diaria ni la mayoría de actividades de desarrollo personal ni desempeñar otras profesiones compatibles con su limitación real, ascendiendo, por tanto, la indemnización:

Valoración Ley 35/2015 de 22 de septiembre:

Puntuación secuelas funcionales (Tabla 2.A.1)14 puntos: 13.468,54

Lesión incompleta del nervio cubital a nivel antebrazo

01095......... 10 puntos

Limitación movilidad articulaciones metacarpo falángicas

03128 (cada dedo 1-2 puntos).....4 puntos

Puntuación secuelas estéticas:7 puntos: ..... 5.637,58

TOTAL 39.729,12 €

I.- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida asociada a las secuelas(artículo 107) (1)

(Tabla 2B..................................................................................................... 10.000,00 €

TOTAL INDEMNIZACIÓN............................................................. 49.729,12 €

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso condenando a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. a que abone al demandante la cantidad de 49.729,12 € más el interés legal, al existir una franquicia de 100.000,00 € en el aseguramiento con MAPFRE ESPAÑA SA.

CUARTO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Anibal contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, en autos nº 795/2019, seguidos a instancia de Anibal contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. y MAPFRE ESPAÑA S.A., en reclamación de RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, revocamos la misma y condenamos a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. a que abone al demandante la cantidad de 49.729,12 € más el interés legal., absolviendo a la empresa codemandada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 433/22que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 0433 22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.