Sentencia Social Nº 6086/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1748/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0003446

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001748 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000682 /2014

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Íñigo

ABOGADO/A:MARIA JOSE VEGA MOVILLA

RECURRIDO/SINSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1748/2016, formalizado por la letrada Dª Marìa José Vega Movilla, en nombre y representación de D. Íñigo , contra la sentencia número 621/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 682/2014, seguidos a instancia de D. Íñigo frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Íñigo presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 621/2015, de fecha catorce de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor, D. Íñigo , mayor de edad, con DNI NUM000 , fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total por resolución dictada por el Instituto Social de la Marina de fecha 2511112013. El demandante optó por percibir la prestación derivada de la incapacidad permanente reconocida frente a la prestación por desempleo, siendo ambas prestaciones incompatibles.//SEGUNDO.- La resolución de 2511112013 fue recurrida por la Mutua Gallega, entidad obligada al abono de la prestación correspondiente, dictando el ISM nueva resolución con fecha 0710412014 por la que se estimaba la reclamación formulada por la Mutua Gallega, obligada a satisfacer la prestación reconocida, declarando al actor afecto de incapacidad permanente en grado de parcial.//TERCERO.- El demandante solicitó con fecha 2110412014 la reanudación de la prestación por desempleo siéndole denegada tal solicitud por resolución de 2310412014, alegando el ISM que el derecho se extinguió al optar el trabajador por la prestación derivada de la incapacidad permanente total declarada por el Instituto Social de la Marina.//CUARTO.- Al actor le fue reconocida pensión de jubilación con efectos 1810312015.//QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 0110712014 quedando agotada la vía administrativa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Íñigo contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y en consecuencia absuelvo a la demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Íñigo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/04/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra el ISM y absolvió a la demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Adición de un nuevo HDP con el siguiente texto:' El trabajador era perceptor de una prestación de desempleo que tenía reconocida por la entidad gestora ISM desde el 02-08-2013 a 10-06-2015 .El trabajador ejercita el derecho de opción en fecha 02-12-2013 optando por la invalidez total con reserva de acciones al no ser firme. La resolución de la incapacidad permanente total.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la modificación pretendida en primer lugar tiene su apoyatura procesal en a documental obrante a los folios 54 y 27 de los autos .Modificación que la sala estima que puede prosperar y ello a efectos de completar los datos que ya constan en el relato de hechos probados, y al estimarse de trascendencia para resolver las cuestiones planteadas y al desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados hábiles a los efectos pretendidos.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 16 del RD 625/1985 de 2 de abril así como del artículo 15.a) nº 3 del mismo real decreto , alegando en esencia que el actor tiene derecho a reanudar su prestación por desempleo, puesto que cuando ejercito su derecho de opción la resolución de la entidad gestora no era firme y expresamente opto por la IP Total frente al desempleo con reserva de acciones por no ser firme la resolución de reconocimiento de la IPTotal, y es solo en el momento en que la gestora estima la reclamación previa interpuesta por la mutua obligada al pago de la prestación y estima la pretensión de la mutua y declara la situación de Incapacidad permanente parcial, cuando queda firme dicha resolución, y una vez firme es cuando la actora solicita la reanudación de la prestación que tenia reconocida; y señalando además que la IP parcial o sea la indemnización a tanto alzado de la parcial y la prestación por desempleo serian compatibles, de acuerdo con lo establecido en el art 15 a) nº 3 del RD 625/1985 que declara la compatibilidad de la prestación y el subsidio de desempleo con las prestaciones de carácter económico de la seguridad social que hubieren sido compatibles con el trabajo que origino la prestación o el subsidio por desempleo.' Por todo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y se declare el derecho del recurrente al percibo de la prestación por desempleo con los efectos económicos, mejoras y revalorizaciones que legalmente le correspondan. Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Respecto de ello cabe decir que, el artículo 16 del Real Decreto 625/1985 por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por desempleo establece en su nº 1 que 'Cuando el trabajador está percibiendo la prestación o subsidio por desempleo y pase a ser pensionista de invalidez, podrá optar entre seguir percibiendo aquellos hasta su agotamiento o la pensión que se corresponda por la invalidez '.

El actor, que venía siendo perceptor de la prestación por desempleo, (reconocida por el periodo de 2-8-2013) fue declarado por resolución del ISM de 5/11/2013 afecto de incapacidad permanente total con efectos de fecha 21 de agosto de 2008, optando el actor, ante el requerimiento efectuado por el ISM, por percibir la pensión de incapacidad con reserva de acciones al no ser firme la resolución de incapacidad permanente total; e interpuesta reclamación Previa por la mutua gallega obligada al pago en 19 -12 -13 la dirección provincial de ISM por resolución de fecha 7-4-14 resolvió declarar al actor afecto de incapacidad permanente parcial.

El demandante solicito el 21-4 14 la reanudación de la prestación por desempleo siéndole denegada pues el derecho que pretende reanudar quedo extinguido por pasar a ser pensionista de invalidez total y presentada reclamación previa fue desestimada pues la extinción de la prestación es firme y no es posible instar su reanudación.

La cuestión que en este recurso se plantea es si al haber ejercitado la opción por la pensión de incapacidad permanente que le fue reconocida por resolución de la entidad gestora y tras presentar reclamación previa la mutua obligada al pago es estimada la reclamación previa y revocada la IP Total y se declara la IP Parcial, al no ser la resolución administrativa firme, tiene derecho el actor a que se reanude la prestación por desempleo.

La solución estima la sala que no puede ser la misma que determina la sentencia de instancia, pues ha de tenerse en cuenta que la opción por el percibo de la pensión de incapacidad permanente se efectuó cuando la resolución administrativa que reconoció la IP total aun no era firme y de hecho tras interponer la mutua obligada al pago una reclamación previa y solicitar la IP parcial, la gestora estimo la reclamación previa revoco la IP total y estimo la IP parcial, y por tato la opción se ejercitó cuando aún no era firme la resolución de la entidad gestora.

Ante ello la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2003 (rec. 4017/2002 ; RJ 20036103, ya ha señalado que el artículo 213.1.f) de la Ley General de la Seguridad -que menciona como causa de extinción de la prestación por desempleo el «pasar a ser pensionista de jubilación, o de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez», añadiendo que «en estos casos de invalidez, no obstante, el beneficiario podrá optar por la prestación más favorable»--'está refiriéndose a un supuesto en el que se produce un reconocimiento definitivo del derecho a una pensión de la Seguridad Social, lo que no puede considerarse aplicable a un reconocimiento temporal como el que surge durante una situación de ejecución provisional por imperativo del artículo 292 de la Ley de Procedimiento Laboral , que sólo cubre, en principio, la tramitación del recurso' y por ello considera que tal precepto - artículo 213.1.f) de la Ley General de la Seguridad - no es óbice para que se pueda reanudar el percibo de la prestación por desempleo cuando la sentencia definitiva revoca el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente por la que se había optado en el recurso.

La doctrina expuesta resulta aplicable al caso presente, por identidad de razón, pues de ella se desprende que cuando no hay un reconocimiento definitivo de la pensión por no ser firme a resolución administrativa que la ha reconocido, la que se ha optado durante ese interin, esa opción no puede considerarse como definitiva y la misma queda constreñida a eses periodo.

Siendo además de tener en cuenta que si en lugar de la IPtotal, el actor hubiera sido declarado inicialmente en IPparcial ambas prestaciones serian compatibles, toda vez que e articulo 15 a) nº 3 del RD 625/1985 declara la compatibilidad de la prestación por desempleo o el subsidio con las pensiones o las prestaciones de carácter económico de la seguridad social que hubiesen sido compatibles con el trabajo que origino la prestación o el subsidio por desempleo.

Pues en el supuesto de autos estamos ante el supuesto de una resolución no firme que declara al trabajador ante situación de IPtotal y presentada por la mutua reclamación previa es estimada y se revoca la declaración de IPtotal y se le declara en IPParcial; y además el actor en el ejercicio del derecho de opción hace referencia a la no firmeza de la resolución y opta por la IPtotal con reserva de acciones hasta la firmeza de la resolución y es realmente cuando la resolución es firme cuando puede ejercitar realmente con toda la información ese derecho de opción .y en ese momento opta por la más beneficiosa, por ello la sala estima que el actor tiene derecho a reanudar la prestación por desempleo desde que se le suspende la IPTotal o sea el 1-4-14 y hasta que le fue reconocida la jubilación el 18-3-2015.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D Íñigo contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo e los autos nº 682/2014 sobre desempleo seguidos a instancia del actor contra el Instituto social de la marina debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando el recurso debemos declarar y declaramos el derecho del actor a reanudar la prestación por desempleo desde que se le suspende o sea 1l 1-4-14 y hasta que le fue reconocida la jubilación el 18-3-15, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.