Sentencia Social Nº 609/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4354/2006 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Rec.

contra Sent. nº 4354/2006

Recurso contra Sentencia núm. 4354/2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a seis de febrero de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 609/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 4354/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, en los autos núm. 292/2006, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Arturo asistido del Letrado D. Antonio Giménez Alhama, contra CENTROS COMERCIALES CONTINENTE SA, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA asistido y representado por el Letrado D. Francisco Lacomba Pérez y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de mayo de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Arturo contra Centros Comerciales Carrefour SA y Centros Comerciales Continente SA y FONDO GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efecutadas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que D. Arturo con DNI NUM000, mayor de edad , vino prestando servicios para la empresa demandada Centros Comerciales Continente SA, y posteriormente por la fusión de Centros Comerciales Continente SA y Pryca en septiembre de 2000 , pasó a desempeñar sus servicios para la nueva empresa en que se fusionaron las anteriores: Centros Comerciales Carrefour SA. Prestando servicios con la categoría profesional de Grupo G mandos en asistencia médica, con antigüedad de 14/04/1983 y salario a efectos de despido de 1.339,45 euros, prestando servicios en el centro de Elche y con jornada a tiempo parcial de 10 horas semanales. SEGUNDO.- La parte actora ha venido desarrollando su trabajo para la empresa demandada normalmente. Y con fecha 10/02/06 se le entregó carta de extinción de su relación laboral por amortización de su puesto de trabajo con efectos del próximo 3 de marzo de 2006. Dicha carta consta transcrita íntegramente en la demanda a folios 2 a 4 de los Autos y en los ramos de prueba de ambas partes y se da íntegramente por reproducida a efectos probatorios en este acto. TERCERO.- En los centros de trabajo de Continente el servicio médico estaba organizado con un servicio preventivo propio de vigilancia de la salud y seguridad en el trabajo y, con un servicio ajeno , a través de la Mutua Fremap, se realizaba la labor de higiene industrial, ergonomía y psicología aplicada. En los centros de Pryca, existía un servicio preventivo ajeno, a través de la Mutua Asepeyo de vigilancia de la salud y un servicio de prevención propio para el resto de las cuestiones sanitarias; seguridad , higiene industrial, ergonomía y psicología aplicada. En septiembre de 2000 se produjo la fusión de ambas compañías como Centros Comerciales Carrefour SA, que se organizó con un servicio de prevención propio mancomunado de seguridad en el trabajo y ergonomía y psicosociología aplicadas y un servicio ajeno con la Mutua Universal Mugenat que se ocupaba del resto de las cuestiones: vigilancia de la salud y la higiene industrial. Los servicios médicos propios del antiguo Continente se mantuvieron como un servicio preventivo propio de vigilancia de la salud, en los que presta servicios el actor, dependiendo del servicio de prevención mancomunado. Y la Mutua llevaba la supervisión y coordinación y visaba la vigilancia de los médicos propios de la empresa. Y donde no existían tales médicos propios de la empresa la vigilancia de la salud la hacía la Mutua directamente. Consta como documento nº 10 de la demandada el Plan de prevención de Centros Comerciales Carrefour de julio-05 y que se da por reproducido en este acto a efectos probatorios. CUARTO.- El actor efectuaba funciones asistenciales y reconocimientos médicos (exámenes de salud iniciales, periódicos, colectivos) , así como la vigilancia de la salud (informe de aptitud condicionada o no aptitud provisionales, informes provisionales de limitación de tareas, etc) , con la supervisón y coordinación y visado de la vigilancia por la Mutua , existiendo hasta dicho visado un documento provisional. Con fecha 3/05/2001, el actor fue designado para la actividad preventiva sanitaria del servicio de Prevención del Grupo Carrefour por considerar que reúne la capacidad necesaria para esa función. QUINTO.- En Septiembre de 2005 la Mutua Universal Mugenat que estaba saciada con la empresa, comunicó a ésta su intención de cesar en la prestación de servicios de gestión económica de la IT por contingencias comunes de los trabajadores de la empresa. Con fecha 38/12/2005 se publicó la Orden 4053/2005 de 27 de diciembre por la que, las Mutuas de AT y EP que realicen servicios de Prevención Ajeno quedan obligadas a optar por ceder ese servicio a otra entidad de prevención independiente o a cesar en la prestación del mismo. SEXTO.- La empresa demandada Carrefour adoptó, a raíz de lo anteriormente expuesto, la asociación con una nueva Mutua, La Fraternidad desde 1/02/06, para las funciones exclusivas de la Mutua de gestión económica de las situaciones de IT por contingencias comunes y profesionales. Y por otro lado la contratación de un servicio independiente de Prevención de Riesgos Laborales Ajenos , con la Sociedad médica Medycsa (que es entidad acreditada de servicio de prevención ajeno en seguridad en el trabajo, higiene, ergonomía y psicosociología con ámbito nacional) , para las funciones de vigilancia de la salud e higiene en el trabajo, también desde 1/02/06. Por lo que Medycsa pasa a realizar todas las actividades de vigilancia de la salud en sentido estricto y las complementarias y asistenciales de la misma, que antes efectuaban los servicios médicos de los centros médicos de la empresa. Y ello en el 100% de los centros de la empresa en el plazo de un mes desde el contrato. A partir de entonces todas las funciones antes mencionadas las lleva a cabo y de forma directa y presencial en los centros Medycsa. Esta sociedad presta un servicio integral que incluye prestaciones accesorias como son portal de internet con acceso de los trabajadores a sus expedientes por contraseña y sistema de formación para reciclaje del personal sanitario. Consta como documento nº 11 de la demandada el concierto para prestación de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales suscrito con Medycsa y que se da por reproducido en ese acto a efectos probatorios. SÉPTIMO.- La empresa ha amortizado las plazas de 18 médicos propios de los 21 que existían en sus centros de trabajo, habiendo presentado la baja voluntaria los otros 3. Los AT.S. que prestaban sus servicios en los equipos médicos propios los siguen prestando en la actualidad, aunque la empresa tiene previsto la amortización de tales puestos. OCTAVO.- Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. NOVENO.- Que el día 31/03/06 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación , en virtud de demanda presentada el 15/03/06, contra la demandada, en el que compareció el demandado que rechazó la demanda, teniéndose por intentado sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado por la representación letrada de Centro Comerciales Carrefour SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche que desestima la demanda sobre despido objetivo, se alza en suplicación el actor don Arturo, recurso que se estructura en dos motivos que impugna la empresa.

En el primer motivo de recurso, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se propone la modificación de los hechos séptimo y décimo, para añadir que al menos dos de los puestos de médicos amortizados lo han sido mediante el reconocimiento de despido improcedente , en un caso por Sentencia judicial dictada por el Juzgado nº 2 de los de Valladolid y en el otro mediante conciliación judicial, en el juzgado de lo Social de Valencia , llevada a cabo entre Centros Comerciales Carrefour SA y otra trabajadora, siendo las cartas de despido y condiciones extintivas idénticas en todos los casos; y que no ha quedado acreditado que el servicio médico adoptado por la demandada suponga una superación de las dificultades organizativas relativas a la prestación del servicio médico". Para apoyar las adiciones propuestas no se señala mas prueba que las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por parte de la responsable del Servicio de Prevención Propio (mancomunado) del Grupo Carrefour doña Valentina, y en la manifestación gratuita, y contraria a los hechos de la Sentencia , de que no se ha eliminado el servicio médico y continúan algunos médicos y todos los AT.S. prestando servicios, o que la decisión extintiva no aparece justificada por la publicación de la Orden TAS de 28 de diciembre de 2005 , sin que señale prueba que avale la adición propuesta para el último hecho de los que pretende reformar.

El motivo debe ser desestimado. Razones formales fundamentan esta decisión. Pues es sabido que solo la documental y pericial, que acredite el error del Juez de Instancia, sirven para modificar los hechos probados en este recurso extraordinario, y por consiguiente no es idónea la testifical, y no es posible admitir al recurrente sustituir su valoración interesada de la prueba practicada por la mas imparcial que realiza el Juez "a quo"a quien compete su valoración. Además las afirmaciones que se pretenden introducir son irrelevantes para resolver la cuestión planteada o contradicen lo sentado en otros hechos de la Sentencia.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de la Orden TAS 4053/2005 , de 28 de diciembre, que viene a establecer la exigencia de separación de las funciones del Servicio de Prevención de las Mutuas en tanto en cuanto no excluye que se suscriban los servicios de prevención de vigilancia de la salud con la entidad que tenga a bien la empresa, y que el demandante siga realizando las funciones que hasta entonces desempeñaba en coordinación con los servicios ajenos como antes hacía , sobre todo cuando parte del personal adscrito al servicio médico continua prestando servicios. A continuación realiza una serie de consideraciones sobre la cuestión relativa a que el cambio del servicio permita a la empresa optimizar recursos, alegando en apoyo de su pretensión la Sentencia de 23 de marzo de 2005 del T.S.J. de Castilla León , que dice cita la del Juzgado de lo Social de Valladolid de 27 de enero de 2003, e insistiendo en que la aplicación de la Orden que se dice infringida no se opone a que el demandante continúe prestando servicios en la empresa.

El motivo y, por consiguiente, el recurso deben ser desestimados. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre un supuesto idéntico , y razones de seguridad jurídica e igualdad en aplicación de la ley imponen seguir el mismo criterio, en tanto en cuanto no sea modificado por el Tribunal Supremo, dado que nuestra Sentencia se ha recurrido en Unificación de Doctrina. Y así en la sentencia nº 3454/06 de 16 de noviembre de 2006, aplicando la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-10-02(rec. 4098/99 ) y con apoyo en los mismos hechos concluíamos que "con la nueva estructura organizativa de la demandada , que cubre tanto las funciones asignadas a la Mutua de AT y EP La Fraternidad, como la contratación del servio de prevención de riesgos laborales ajeno con MEDYCSA que cubre la Vigilancia de Salud e Higiene en el Trabajo, quedan sin contenido las funciones que tenia asignadas el actor tanto de vigilancia de la salud como de actividad preventiva sanitaria, lo que justifica la decisión adoptada por la demandada de amortizar el puesto de medico de empresa que ocupaba el actor, dado que tal medida contribuye a la optimización de recursos, lo que conlleva una mejora en la competitividad de la empresa, pues lo contrario supondría un dualidad de prestación de servicios innecesaria". Conclusión que es de aplicación en este supuesto, máxime cuando como se firma en los hechos probados (6º) a partir de 1-2-06 Madycsa pasa a realizar todas las actividades de vigilancia de salud en sentido estricto y las complementarias y asistenciales de la misma, que antes efectuaban los servicios médicos de los centros médicos de la empresa.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Arturo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Elche de fecha 31 de mayo de 2006 en virtud de demanda formulada a su instancia contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, CENTROS COMERCIALES CONTINENTE SA Y FONDO GARANTIA SALARIAL , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.