Sentencia Social Nº 609/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2011 de 24 de Febrero de 20

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 106/2011

Recurso contra Sentencia núm. 106/2011

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 609/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 106/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOCE de Valencia , en los autos núm. 1530/2009, seguidos sobre despido, a instancia de D. Mario , asistido del Letrado d. Julio Gramache LLorens, contra Grupo Supeco Maxor S.L, asistido de la Letrada Dª Vanesa Marqués Soro, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de mayo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la excepción de caducidad opuesta por la empresa demandada y estimando como estimo la demanda de despido de D. Mario contra la empresa Grup Supeco-Maxor, S. L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha de efectos 05 de octubre de 2010 , condenando a la empresa demandada Grup Supeco-Maxor, S. L. a la inmediata readmisión del actor a su puesto de trabajo, pudiendo sustituir la empresa dicha readmisión por el abono de una indemnización de 2.811,75 euros (75 días), optando de forma expresa en el plazo de cinco días ante la Secretaria de este juzgado y entendiéndose si no lo hiciera que readmite al actor, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 37 ,49 euros por día , si bien descontando de los salarios de tramitación los periodos en que el demandante haya podido estar de baja de incapacidad temporal y prestando servicios para otra empresa, a partir del día 06 de abril de 2010.".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Mario, con D. N. I. nº NUM000, trabaja para la empresa demandada Grup Supeco-Maxor, S. L. , desde el día 23 de junio de 2008, con la categoría profesional de grupo profesional especialistas, recepcionista de mercancías, y salario mensual de 1.124 ,80 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. (Folio 107). SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de supermercado y grandes almacenes, rigiéndose en sus relaciones laborales por un convenio colectivo propio de empresa, cuyo artículo 54-III establece que la enumeración de las faltas que en el mismo se indican no tiene carácter exhaustivo, pudiendo ser sancionadas aunque no estén tipificadas. Así ocurre con las faltas de asistencia al trabajo sin justificar que no constan como causa de despido tipificada entre las faltas muy graves, en el apartado C) del citado precepto, siendo considerada como falta grave una ausencia injustificada en el apartado B)-2 del precepto, sancionable con suspensión de empleo y sueldo de 4 a 15 días , según el artículo 55 del mismo texto normativo. (Folios 84 y 85). TERCERO . La relación laboral del actor con la empresa demandada es de carácter indefinido a tiempo completo y por carta de fecha 1 de junio de 2009 la empresa demandada asignó al actor las tareas de recepcionista y un complemento de puesto anual de 1.000 ,00 euros. (Folios 97 y 98). CUARTO. La empresa demandada procedió a despedir al actor por carta de fecha 30 de septiembre de 2009 y efectos de la misma fecha, alegando en síntesis en la misma, que el demandante faltó al trabajo sin justificación alguna, ni preaviso, desde el día 18 de septiembre de 2009. En dicha carta se le indica que el día 28 de septiembre de 2009 la empresa le remitió un burofax para que justificara sus ausencias en el plazo de 24 horas, sin haber recibido justificación alguna en el momento del despido. Dicha carta fue remitida al actor por burofax el día 30 de septiembre a las 12,58 horas y dejado aviso el mismo día por Correos , habiendo sido retirado por el actor el día 13 de octubre de 2009 a las 13,05 horas.(Folios 43 a 46 y 103 a 105). QUINTO. La empresa demandada remitió al actor una carta el día 28 de septiembre de 2009, solicitando al demandante que justificara sus ausencias de los días 18, 19 y 20 de septiembre de 2009. Dicha carta fue remitida por burofax al actor y dejado aviso por el Servicio de Correos el mismo día. Dicho burofax fue recogido por el actor el día 30 de septiembre de 2009 y el día 01 de octubre de 2009 remitió a la empresa demandada un fax con un parte médico de fecha 18 de septiembre de 2009, en el que se le prescribe reposo en domicilio durante 48 horas. Según la esposa del actor, que declaró como testigo, avisaron de la ausencia por teléfono , enviando un mensaje, a una empleada, recepcionista principal y superior del actor, para que lo notificara a la empresa, la Sra. Rosalia, adjuntando un extracto telefónico con el número que supuestamente corresponda a la citada empleada, pero sin que conste que por esta se le notificara a la demandada. (Folios 56 a 57, 99 a 102, 108 y testifical). SEXTO. Considera el actor que el día 20 de septiembre de 2009 , domingo, no tenía obligación de ir a trabajar, según el calendario laboral firmado por el mismo y por la empresa , para el segundo trimestre de 2009, como así consta en el mismo , en el apartado de previsiones de domingos y festivos de prestación de servicios por el trabajador y que abarca hasta finales de año. Sin embargo, la empresa demandada aporta un calendario laboral del 3 trimestre de 2009 en el que consta en el apartado de domingos y festivos a trabajar por el actor, su obligación de trabajar el día 20 de septiembre de 2009. El calendario laboral que presenta la empresa lleva la firma de la empresa y el recibí del representante de los trabajadores, pero el actor impugnó la firma del recibí del demandante y la esposa negó que fuera la firma del actor, siendo así que la firma que consta no se parece a la del resto de documentos firmados por el actor que consta en autos. (Folios 54 y 106 y testifical). SÉPTIMO. El actor ha estado de baja de incapacidad temporal del 07 al 11 de octubre de 2008 y del 31 de julio al 05 de agosto de 2009. (Folios 93 a 96). OCTAVO. El actor tenía asignadas las vacaciones del 21 de septiembre al 04 de octubre de 2009, sin que se incorporara a trabajar el día 05 de octubre de 2009, ya que en esa fecha el actor acudió con su esposa a la empresa y habló con el encargado para entregarle un parte médico , teniendo conocimiento en ese acto de que estaba despedido, sin que conste que la empresa se hiciera cargo de dicho parte médico. (Testifical). NOVENO. El actor no es representante unitario ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año. DÉCIMO. Con fecha 29 de octubre de 2009 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 12 de noviembre de 2009, terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El día 18 de noviembre de 2009 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 19 de noviembre de 2009. UNDÉCIMO. El actor ha encontrado un nuevo empleo el día 06 de abril de 2010 en el que continuaba en el momento de la vista oral.".

TERCERO .- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, frente a la sentencia y auto de aclaración , que desestimando la excepción de caducidad de la acción de despido, declaró la improcedencia del mismo y condenó a la recurrente a las consecuencias legales, fijando como fecha del despido el 5-10-09. El primer motivo del recurso se redacta al amparo de la letra b) dela rt. 191 de al LPL, para interesar, en primer lugar, la revisión del hecho probado segundo, proponiendo texto alternativo, basándose en el Convenio colectivo de aplicación, documento 11 del ramo de prueba de la recurrente , carta de despido, folios 43, 44, 103 y 104.

La revisión no se admite, pues la carta de despido ya consta en el hecho probado cuarto, en el que se indica los folios en que obra la misma, por lo que se entiende por reproducida; y en cuanto a la norma convencional, no puede incorporase al relato fáctico las previsiones de un determinado convenio colectivo, pues como ya puso de manifiesto el extinto Tribunal Central de Trabajo en Sentencias de 8 de mayo de 1.982 , 23 de junio de 1.984, 20 de mayo de 1.985 ó 4 de febrero de 1.987, a los convenios colectivos no puede atribuírseles fuerza revisora. En esta misma línea y más recientemente, el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de marzo de 2000 (recurso 2497/1999 ) ha señalado que el contenido de la letra del convenio es un dato normativo que no exige para su apreciación su incorporación al relato fáctico. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente pueda cuestionar por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL , la determinación que de su salario se ha realizado por la Sentencia recurrida.

2. En segundo lugar, interesa la revisión del hecho probado quinto, a fin de que quede redactado con el texto que propone, basándose en la prueba testifical, y en el documento obrante al folio 108.

La revisión no se admite, pues conforme a lo dispuesto en los artículos 191, b) y 194.3 LPL, en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial); y en cuanto a la documental en que se apoya, consiste en una factura de llamadas telefónicas , que ya ha sido valorada por el Magistrado de instancia, indicando, en el hecho impugnado, que se trata de un "extracto telefónico con el número que supuestamente corresponda a la citada empleada", por lo que no cabe apreciar error en al valoración de dicho documento.

3. En tercer lugar, interesa la revisión del hecho probado sexto, a fin de que quede redactado con el texto que propone , basándose en prueba testifical, y en los documentos obrantes a los folios 54, 106, 97, 98 y 34.

El recurrente pretende remarcar la discrepancia respecto a la obligación de prestar servicios el domingo 20-9-09, según el calendario laboral que se tenga en cuenta , pues se aportaron dos calendarios laborales, uno del 3º trimestre-09 (documento 7 de la empresa), en el que consta periodo vacaciones de verano: 21-9-09 a 4-10-09 , y día de trabajo el 20-9-09, y otro del 2º trimestre-09, (documento 8 del actor), en el que consta otro periodo de vacaciones de verano (26-2-09 a 1-3-099 y no consta el 20-9-09 como de prestación de servicio; pero, con independencia de que si el actor no reconoció su firma en el calendario aportado por la empresa, el magistrado de instancia debió acordar la practica de prueba pericial caligráfica, lo cierto es que la modificación del periodo vacacional en los referidos calendarios pudo dar lugar a confusión respecto al indicado domingo 20, por lo que el texto propuesto respecto a las diferentes firmas del actor obrantes en autos y los diferentes periodos de vacaciones de verano indicadas en los dos calendarios , carece de trascendencia a efectos de llegar a una modificación del fallo; y en cuanto al texto propuesto con apoyo en la prueba testifical, se desestima por carecer dicha prueba de fuerza revisora.

4. Por último, interesa la revisión del hecho probado octavo, proponiendo texto alternativo , basándose en la prueba testifical. La revisión no puede prosperar por las razones expuestas, en cuanto a la falta de fuerza revisora de la prueba testifical.

SEGUNDO .- 1. En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción del art. 103 de la LPL sobre caducidad de la acción de despido. Sostiene la recurrente que el 30-9-09 la empresa remitió al actor burofax comunicándole su despido, del que se dejó aviso por Correos, y no acudió a recogerlo hasta el 13-10-09, siendo que el mismo día 30-9-09 el actor recogió en las oficinas de Correos el burofax que se le había remitido el 28-9-09; por lo que desde el día 30-9- 09 hasta el 29-10-09 (fecha de presentación de la papeleta de conciliación) , pasan 18 días hábiles, y conforme dispone el art. 65.1 de la LPL, el plazo de 20 días hábiles se reanuda el 13-11-09 (el 12-11-09 se celebró el acto de conciliación) , y hasta el 18- 11-09 no se presentó la demanda, es decir en el 22 día del plazo de caducidad, con cita de Sentencias de T.S.J. que no conforman jurisprudencia (art. 1.6 CC ), incluida de esta Sala de 2-2-99.

El motivo se desestima, pues consta en el relato fáctico que el actor permaneció de vacaciones del 21-9-09 al 4-10-09, por lo que cuando la empresa le remite la carta de despido, mediante burofax , el 30-9-09, y no encontrándole en su domicilio se le deja aviso, el hecho de que el actor no fuese a recogerlo a Correos está justificado por su ausencia vacacional, al menos hasta el día siguiente a dichas vacaciones, es decir hasta el día 5-10-09, fecha a partir de la cual debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad , pues aunque el mismo día 30-9-09 el actor recogió el burofax en Correos, que la empresa le había enviado el 28-9- 09, no consta que cuando fue a Correos ya se le hubiese dejado el aviso de la carta de despido. Por lo que iniciando el cómputo del plazo el 5-10-09, la demanda esta presentada dentro del plazo de 20 días hábiles.

2. En segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 55.4 y 54.2.a) y d) del ET , del art. 108.1 de la LPL y del art. 2 del R.D. 575/1997 . Sostiene la recurrente que la ausencia injustificada durante más de un día al mes es causa de despido, con cita del art. 5 a) y art. 20.2 del ET, y Sentencias de TSJ, que como se ha dicho no conforman jurisprudencia, así como el art. 54.III.B.2) del Convenio Colectivo del grupo Champion, folios 58 a 92, que tipifica como falta grave la "ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada, de un día al mes", por lo que la conducta del actor es falta muy grave ya que faltó injustificadamente al trabajo los días 18 , 19 y 20 de septiembre-09, y tampoco se puso en contacto con la dirección ni con su inmediato superior, pues Doña. Rosalia, a quien la esposa del actor dijo haber enviado un SMS, es reponedora, sin que además conste acreditado tal hecho, con cita de S.T.S. de 28-2-87 ; que la empresa previamente al despido requirió al actor, mediante burofax el 28-9-08, para que en 24h justificase las faltas , y el 1-10-09 el actor remitió a la empresa por fax un documento médico haciendo constar que había acudido al médico el 18-9-09, y no fue a recoger el burofax de 30-9-09 hasta el 1-10-09, siendo que el art. 2 del RD 575/97 establece el plazo de 3 días para entregar los partes de baja médica, con cita de Sentencias de esta Sala de 9-7-09, 25-3-98 y 13-9-01 .

De los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia se desprende que el actor , con categoría de recepcionista de mercancías, no acudió a trabajar los días 18, 19 y 20 de septiembre de 2009 , estando previsto en el Convenio Colectivo aplicable, como falta grave, una falta de asistencia al trabajo sin justificar, no teniendo carácter exhaustivo la enumeración de las faltas que en el mismo se indican. La empresa remitió al actor burofax, el 28-9-09 requiriéndole para que, en 24h, justificase las ausencias , el actor recogió el burofax el 30-9-09, y al día siguiente el 1-10-09, el actor , que se encontraba disfrutando de sus vacaciones desde el 21-9-09, remitió a la empresa por fax un parte médico de consulta de fecha 18-9-09 en el que se le prescribe reposo en domicilio durante 48h, también consta, en el hecho probado quinto, que según la esposa del actor, avisaron de la ausencia por teléfono a una empleada, Doña. Rosalia , para que lo comunicase a la empresa; el día 4-10-09 fue el último día del periodo de vacaciones, y al día siguiente, el 5-10-09, el actor acudió con su esposa a la empresa, y habló con el encargado para entregar un parte médico, teniendo conocimiento es ese momento que estaba despedido, sin que conste que la empresa se hiciese cargo del parte médico. Respecto al domingo 20-9-09, en el calendario laboral aportado por el actor no consta como día de trabajo, y sin embargo , en el aportado por la empresa sí que consta como tal, razón por la que pudo llevar a confusión al actor. Todo lo cual lleva a concluir que el despido del actor, acordado mediante escrito remitido por burofax el 30-9-09, y recogido el 13-10-09, deba calificarse como improcedente, pues al menos las ausencias los días 18 y 19 están justificadas, si bien el despido debe entenderse producido con efectos del 5-10-09, fecha en que tiene conocimiento del mismo el actor , tal como entiende el Magistrado de instancia, razones que llevan a desestimar el recurso.

TERCERO .- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Grup Supeco-Maxor, S. L. (Carrefour Express-nombre comercial), contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.12 de los de Valencia , de fecha 21-5-2010, en virtud de demanda presentada a instancia de Mario y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.