Sentencia SOCIAL Nº 609/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 440/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 440/2018
NIG PV 01.02.4-17/002179
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0002179
SENTENCIA Nº: 609/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alfonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 3 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre (RPC), y
entablado por el citado recurrente frente a ACERIA DE ALAVA S.A.U, TUBACEX TUBOS INOXIDABLES
S A, Demetrio y Gumersindo .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor Don Alfonso , viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SA, ACERÍA DE ÁLAVA SAU con categoría profesional de especialista nivel 7, antigüedad de 9 de diciembre de 1997, y salario según convenio.



SEGUNDO. - Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SA, y ACERÍA DE ÁLAVA SAU

TERCERO. - En fecha 6 de octubre de 2016 se publica en los tablones de anuncio de la empresa promoción para el puesto de grúa de prensas, y el 12 de diciembre de 2016 promoción para el puesto de discar.

Obra copia en las actuaciones folios 138 y 139 de la publicación y las condiciones.



CUARTO.- El trabajador presentó solicitud para la asignación de estos puestos, que fueron asignados el de grúa de prensas al trabajador Don Demetrio y el de discard a Don Gumersindo , teniendo ambos trabajadores menor antigüedad que el actor.



QUINTO.- EL puesto de trabajo de grúa de prensas tiene como objetivo el manejo de grúas de prensas, estableciéndose las funciones del puesto en el folio 140 de las actuaciones.



SEXTO.- El puesto de trabajo de discard tiene como objetivo la separación de hileras, discos y discard procedentes de la prensa de extrusión suministrando las piezas separadas a la sección correspondiente obrando copia en las actuaciones folio 141 y 142 de las funciones del puesto de trabajo entre las que se encuentran realizar el cambio de utillaje que en la práctica se realiza con grúa.

SÉPTIMO.- El actor a partir de 17 de febrero de 2003 estuvo desempeñando el puesto de grúa de carga en Acería en ACERALAVA, previamente a su adjudicación fue declarado apto por el servicio médico, tras finalizar el periodo de prueba es declarado apto para dicho puesto en fecha 25 de abril de 2003.

OCTAVO.- En fecha 30 de agosto de 2006 hubo una explosión en Acería por derrame de acero líquido, siendo el conductor de la grúa el actor, obrando copia del informe de dicho accidente en las actuaciones, en el que 15 trabajadores resultaron heridos indicándose en dicho informe que el gruista de carga tiene capacidad física adecuada, conocimiento, habilidad y experiencia suficiente para el manejo seguro de la grúa pero que desde el año 2003 ha tenido varios incidente reiterados en el manejo de la grúa, uno en 2003, otros dos en el año 2005, concluyéndose que el gruista demuestra un criterio inapropiado a la hora de tomar decisiones bajo presión al no comunicar el riesgo inminente a su jefe de relevo y en su lugar tomar la decisión unilateral de trasladar la cuchara hasta placa de apoyo, y que esto también se constata en todos los demás incidentes, entre las acciones correctoras se propone el cambio de puesto de gruista a trabajo menos crítico por parte del servicio de prevención.

Obra copia de dicho informe en los folios 181 a 188 de las actuaciones.

NOVENO.- Por parte de OSALAN se recomendaron varias medidas preventivas tales como: -Verificación del enganche correcto de la cuchara por parte del gruista y del garzón antes de efectuar la colada.

-Los trabajadores seguirán el procedimiento de trabajo seguro establecido por la empresa y ante cualquier anomalía detectada lo comunicarán a su mando directo (jefe de relevo) para que tomen las medidas oportunas.

-Bajo ningún concepto los trabajadores tomarán medidas por su propia iniciativa.

-Verificar en todo momento la ausencia de agua o humedad en la acería o sus alrededores.

¿' La Inspección de Trabajo considera responsable del accidente a la empresa considerando que el accidente no se hubiera producido si no hubiese habido agua acumulada, y respecto a la posible negligencia del gruista y del trabajador denominado garzon indica que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer los trabajadores.

DÉCIMO.- Por parte del coordinador general de prevención se propone en fecha 11 de septiembre de 2006 el cambio de puesto del actor a la empresa, en dicho escrito se indica que 'Ha quedado demostrado que el Sr. Alfonso comete errores reiterados en el manejo de grúa ocasionando riesgos importantes para el personal e instalaciones de la Acería. En el accidente de 30/8/2006 tal y como indica el informe cometió el error de no asegurar adecuadamente las operaciones por un ahorro de tiempo y esfuerzo físico y mental demostrando una vez mas una motivación y preocupación deficiente en cuanto al trabajo seguro.

Demostró también un criterio inapropiado a la hora de tomar decisiones bajo presión al no comunicar el riesgo inminente a su jefe de relevo y en su lugar tomar la decisión unilateral de trasladar la cuchara hasta placa de apoyo. También se constata en incidentes anteriores.

En virtud del art. 25 de la Ley de Prevención (por el que los trabajadores no serán empleados en los puestos en los que a causa de sus características personales puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas ponerse en peligro) y siguiendo el procedimiento establecido en el punto 5.2.4 Actuaciones a desarrollar para el caso de incumplimientos e Infracciones del PP.18, se propone a la Dirección de Gestión de personas que le cambie de puesto e inicie las actuaciones que procedan según el Convenio Colectivo en vigor.

UNDÉCIMO.- La empresa acuerda el cambio de puesto de trabajo.

DUODÉCIMO.- En fecha 13 de septiembre se comunica por escrito al actor lo siguiente: 'Tal como hablamos con Ud. desde hoy pasa a trabajar en el puesto de Daneado de TTT Llodio relevo mañana, dejando el puesto de Grúa de Carga en Acerálava que ostentaba hasta la fecha.

Este cambio de puesto se produce por indicación del Departamento de Prevención, en virtud del art.

25 de la Ley de Prevención (por el que los trabajadores no serán empleados en los puestos en los que a causa de sus características personales puedan ellos o a los demás trabajadores u otras personas ponerse en peligro) y siguiendo el Procedimiento establecido en el punto 5.2.4. Actuaciones a desarrollar para el caso de Incumplimientos e Infracciones del PP. 18.

Por lo tanto, a partir de la fecha: 1º) Ud. trabajará en el puesto de Saneado de TTI Llodio, manteniendo el nivel salarial 9, debiendo aprender los puestos del área Acabados nº 3 excepto aquellos que impliquen el manejo de grúa.

2º) Ud. no podrá manejar ninguna grúa de ahora en adelante, no pudiendo optar a puestos en los que se maneje grúas de cualquier tipo.

3º) Insistirle en que los hechos por los que se produce el cambio de puesto son muy graves.' Dicho documento aparece firmado por el trabajador manifestando su conformidad.

DECIMO

TERCERO.- El trabajador en fecha 15 de noviembre de 2006 es declarado no apto para el puesto de saneado pasando a trabajar de forma provisional en el puesto de discos de vidrio, dejando el puesto de saneado que ocupaba hasta la fecha. De forma inicial al trabajador se le había asignado inicialmente a limpieza de hilera puesto que no pudo desempeñar porque precisaba manejo de grúa para preparar el trabajo.

El actor el 9 de marzo de 2007 es declarado apto para el puesto de discos de vidrio en el departamento de prensas adjudicándole el puesto de discard.

DECIMO

CUARTO.- En fecha 1 de febrero de 2011 se comunica al actor que respecto a su solicitud de promoción al puesto de Centromaskin en Llodio le comunican que no es posible la promoción ya que en dicho puesto es necesario el manejo de grúas.

DECIMO

QUINTO.- En fecha 6 de mayo de 2013 el actor es declarado apto para el puesto de macroataque que comenzó a desempeñar el 28 de noviembre de 2012, y al que concurrió por promoción, y que desempeñó hasta la desaparición de dicho puesto en 2016 informando la empresa al trabajador que pasaría a desempeñar las funciones de movimiento de almacén de materiales a partir de 27 de junio de 2016, siendo declarado tras la finalización de periodo de prueba como no apto el 21 de diciembre de 2016.

DECIMO

SEXTO.- Ninguno de los puestos de trabajo que desempeñó el actor tras el 13 de septiembre de 2006 exigía manejo de grúa.

DECIMOSÉPTIMO.- El puesto de trabajo de discard que el actor desempeñó entre el 3 de julio de 2007 al 28 de noviembre de 2012 precisaba el uso de la grúa para el cambio de utillaje, cambio que era realizado por los trabajadores de mantenimiento y no por los trabajadores del puesto de discard, en la actualidad el cambio de utillaje lo realizan los trabajadores que desempeñan el puesto de discard (precisando manejar la grúa para el cambio de horizontales dos veces a la semana durante varias horas, 1 vez al día para tolvos, y el polipasto para elevar los elementos se lleva a cabo dos o tres veces en cada relevo) y no el personal de mantenimiento que sólo apoya en esta maniobra.

DECIMOCTAVO.- Se ha celebrado acto de conciliación con resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimando la demanda interpuesta por Don Alfonso , contra TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SA, ACERÍA DE ÁLAVA SAU, ON Demetrio y Gumersindo , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión sobre la que debemos pronunciarnos en el presente recurso de suplicación consiste en determinar si el actor debe promocionar por antigüedad a los puestos de grúa de prensas y discard en la empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SA (TUBACEX) -promoción publicada en los tablones de la empresa el 6 de octubre de 2016-, puestos que han sido asignados a los codemandados Srs. Demetrio y Gumersindo respectivamente, que tienen menor antigüedad que el demandante.

La sentencia desestima la pretensión asumiendo la tesis empresarial consistente en que ambos puestos de trabajo exigen el manejo de grúas (uno como indica su denominación el manejo de grúas de prensas, y el de discard en el cambio de utillaje), y el actor si bien manejó la grúa de carga en la Acería desde febrero de 2003, tras una serie de incidentes y accidentes relacionados con ese manejo aceptó, según se desprende del documento fechado el 13 de septiembre de 2006, un cambio de puesto de trabajo por indicación del Departamento de Prevención de acuerdo con concretos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, manteniendo su nivel salarial, comprometiéndose a no manejar grúas, ni optar a puestos en los que se manejasen grúas, considerando la decisión de instancia que el acto de disposición que llevó a cabo entonces el trabajador era plenamente válido, por lo que no puede promocionar a los puestos de trabajo que pretende.

El recurso solicita la revocación de la sentencia con estimación de la demanda, presentando escrito de impugnación la legal representación de TUBACEX, mostrando su adhesión al mismo el trabajador codemandado Sr. Gumersindo .



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, amparados en el art.193 b) LRJS , se dirigen a la revisión de hechos probados, en concreto de los ordinales decimotercero y decimoquinto de la sentencia.

El hecho probado decimotercero refleja que el actor el 15 de noviembre de 2006 fue declarado no apto para el puesto de saneado pasando a trabajar de forma provisional en el puesto de discos de vidrio, dejando el puesto de saneado que ocupaba, señalando también que provisionalmente se le había asignado la limpieza de hilera puesto que no pudo desempeñar porque precisaba manejo de grúa para preparar el trabajo, y que el 9 de marzo de 2007 fue declarado apto para el puesto de discos de vidrio en el departamento de prensas, adjudicándole el puesto de discard.

Pues bien, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 85, 141, 199, 200 y 201, pretende que se añada al ordinal que se le adjudicó el puesto de discard 'a instancia de la empresa, puesto que desempeñó hasta noviembre de 2012 y que no requiere esencialmente el manejo de grúa puente, de acuerdo con el documento de identificación del puesto'.

Novación que no acogemos desde el momento en que el actor no interesa la variación de los hechos probados decimosexto y decimoséptimo , y conforme al primero de ellos ' Ninguno de los puestos de trabajo que desempeñó el actor tras el 13 de septiembre de 2006 exigía manejo de grúa ', y de acuerdo con el segundo ' El puesto de trabajo de discard que el actor desempeñó entre el 3 de julio de 2007 al 28 de noviembre de 2012 precisaba el uso de la grúa para el cambio de utillaje, cambio que era realizado por los trabajadores de mantenimiento y no por los trabajadores del puesto de discard; en la actualidad el cambio de utillaje lo realizan los trabajadores que desempeñan el puesto de discard (precisando manejar la grúa para el cambio de horizontales dos veces a la semana durante varias horas, una vez al día para tolvos y el polipasto para elevar los elementos se lleva a cabo dos o tres veces en cada relevo) y no el personal de mantenimiento que solo apoya en esta maniobr a'.

En consecuencia, no resulta relevante la adición que pretende en cuanto que no incide en absoluto en el resultado del recurso, y por ende del litigio.

En cuanto a la variación del hecho probado decimoquinto , el ordinal señala que el 6 de mayo de 2013 fue declarado apto para el puesto de macroataque, y al que concurrió por promoción, y que desempeñó hasta que desapareció el puesto en 2016, pasando a desempeñar funciones de movimiento de almacén de materiales a partir de 27 de junio de 2016, si bien fue declarado no apto el 21 de diciembre de 2016, tras la finalización del periodo de prueba.

Pues bien, con apoyo en la documental que indica (folios 203, 204 y 215), solicita que se añada que 'En todo caso, el puesto de trabajo de macroataque precisaba el uso de la grúa para el cambio de utillaje, manejando el polipasto para elevar los elementos, llevándose a cabo esta operación de dos a tres veces en cada relevo', adición que fracasa a la luz del hecho probado decimosexto cuyo contenido ya hemos trascrito, sin que por lo demás se infiera el complemento interesado de forma directa de los documentos que indica, ni siquiera de manera deductiva y valorativa.



TERCERO.- La censura jurídica se contiene en los motivos tercero y cuarto. Mientras que el motivo tercero denuncia la infracción del art.4.2b) ET , el cuarto se sustenta en la vulneración de los arts.5.4 y 5.5 del Convenio Colectivo de TUBACEX , y los arts.3.1º b) y 4. 2º b) ET .

Sostiene el recurrente que ha sido objeto de una limitación unilateral durante diez años a efectos de promoción y ascenso profesional por parte de la empresa, que transciende de cualquier límite temporal de prescripción para las sanciones disciplinarias, manteniendo la acotación más allá del umbral temporal que marca el ET, señalando que es acreedor a tal promoción y ascenso profesional, en concreto al puesto de discard, significando en el motivo cuarto con apoyo en el art.5 del Convenio Colectivo , apartados 4 y 5, que la demandada no ha cumplido uno de los requisitos exigidos en el Convenio Colectivo para la aplicación para el procedimiento de selección para cubrir la plaza de discard, dado que el precepto en esos numerales regula el cambio de puesto de trabajo y promociones, y en el art.5.5 determina que en igualdad de circunstancias entre dos o más personas trabajadoras tendrá preferencia para promocionar quien cuente con mayor antigüedad en la empresa, requisito que no se ha respetado en el supuesto, de manera que el puesto de discard debía haber sido adjudicado al actor.

De la argumentación expuesta en ambos motivos destaca, de un lado, que ahora se ciñe la petición, exclusivamente, a la preferencia del demandante para adjudicarle el puesto de discard y, de otro, que el punto de arranque para esa adjudicación de dicho puesto es la reforma fáctica del hecho probado decimotercero -que hemos descartado-, obviando el recurrente en ambos motivos la conformidad que prestó el 13 de septiembre de 2006 a no ocupar puestos de trabajo que implicasen el manejo de grúa (tal y como refleja el hecho probado decimosegundo de la sentencia).

Partimos pues de la necesidad de manejo de grúa en el puesto de discard, como también que el demandante y por propuesta del coordinador general de prevención de riesgos laborales de 11 de septiembre de 2006, fue cambiado de puesto de trabajo por demostrarse que ' comete errores reiterados en el manejo de la grúa ocasionando riesgos importantes para el personal e instalaciones en la Acería¿..cometió el error de no asegurar adecuadamente las operaciones por un ahorro de tiempo y esfuerzo físico y mental¿ demostró un criterio inapropiado a la tomar decisiones bajo presión al no comunicar un riesgo inminente a su jefe de relevo¿también se constata en incidentes anteriores..', cambio que operó con apoyo en el art.25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y tras el procedimiento del art.5.2.4 de dicha norma legal, que se propuso su cambio de puesto de trabajo, que acordó la empresa (hecho probado undécimo), firmando el actor su conformidad al escrito que reproduce el hecho probado duodécimo (folio 196).

La sentencia ha concluido con la validez de ese acto de disposición del trabajador, validez de la que no dudamos, siendo cuestión distinta si cabe invocar dicho documento para rechazar el derecho de promoción actual del actor, en concreto a la adjudicación del puesto de trabajo de discard, diez años más tarde de la firma del documento en cuestión.

Entonces, año 2006, fue el Servicio de Prevención de la empresa que, con apoyo en el art.25 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , determinó la falta de aptitud del trabajador para el manejo de grúas y el cambio de puesto de trabajo, falta de aptitud que asumió el actor con la prestación de su conformidad al documento de 13 de septiembre de 2006, sin demostrar en el momento actual que hayan variado las circunstancias referentes a su aptitud laboral en el manejo de grúas entonces cuestionada, carga probatoria que le correspondía. Pero es que además el Convenio Colectivo, en su art.5.4 invocado por el recurrente, señala que la decisión sobre la aptitud de cada trabajador/a para el puesto de trabajo corresponde a la empresa (regla 5 ª para promociones y cambios de puesto de trabajo).

A la luz de los extremos expuestos, la realidad es que el trabajador en el año 2006, de manera lícita y por tanto valida, realizó un acto de disposición de sus derechos, en concreto a la ocupación de puestos de trabajo que conllevaran el manejo de grúas, declaración derivada de la sucesión de acontecimientos que reflejan los hechos probados octavo a undécimo (incidentes y accidentes con el manejo de grúa que culminaron con el cambio de puesto de trabajo a solicitud del servicio de prevención), y no ha demostrado en el momento actual un cambio en las circunstancias que le desvinculen de aquel acto, dado que no hay una sola prueba sobre su aptitud laboral actual para el manejo de grúas, por lo que concluimos que, en las circunstancias expuestas, no tiene un derecho de adjudicación preferente derivado de su antigüedad, para el puesto de discard, puesto de trabajo que exige actualmente el manejo de grúa a los trabajadores que lo desempeñan.

En consecuencia, procede previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuestos por Don Alfonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria dictada el 3-12-17 , en los autos nº 535/17, seguidos por el citado recurrente contra ACERIA DE ALAVA S.A.U, TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S A, Demetrio y Gumersindo . Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0440-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0440-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.