Sentencia Social Nº 609/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 156/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0041040
ROLLO Nº: 156/19
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID
Autos de Origen: 969/2017
RECURRIDO/S: SVENSON MEDICAL S.L.
RECURRENTE/S: DOÑA Miriam
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID,
formada por los Ilmos. Sres. DOÑA AURORA DE LA CUEVA ALEU, PRESIDENTA , DOÑA MARIA JOSÉ
HERNÁNDEZ VITORIA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrado/as, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 609
En el recurso de suplicación nº 156/19 interpuesto por D. JAVIER GARCÍA MATEO, en nombre y
representación de DOÑA Miriam , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de
MADRID, de fecha TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D.
BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 969/2017 del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, se presentó demanda por SVENSON MEDICAL S.L. contra DOÑA Miriam , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Svenson Medical S.L. frente a Doña Miriam , y en consecuencia condeno a Doña Miriam a abonar a la actora la cantidad de 9.017,51 euros'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Miriam prestaba servicios para la mercantil Svenson Medical S.L., en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, suscrito en fecha de 4 de febrero de 2016, con la categoría profesional de médico cirujano en el centro de trabajo ubicado en el Paseo de la Castellana nº 155 de Madrid, antigüedad de fecha de 1 de marzo de 2016, y percibiendo un salario anual de 24.000 euros (en doce pagas y dos pagas extraordinarias). La trabajadora percibía como retribución variable 100 o 200 euros, en función de la técnica utilizada, por intervención quirúrgica.



SEGUNDO.- La cláusula 7º del contrato de trabajo suscrito entre las partes disponía bajo el título de FORMACIÓN A CARGO DE LA EMPRESA lo siguiente: 'La Empresa y el Trabajador acuerdan que éste realice un curso de especialización profesional que tendrá una duración de 6 meses y un coste de 10.000 € más los gastos que se pudieran ocasionar si es necesario algún tipo de desplazamiento. Concretamente la formación que recibirá el trabajador en el referido curso será la siguiente: a) Cirugía capilar: técnicas quirúrgicas para el transplante capilar.

- Extracción de cuero cabelludo de la zona donante mediante cirugía, denominado 'strip'; - Disección de las unidades foliculares, manipulado y conservación para su posterior implantación en la zona receptora; - Inserción de folículos en la zona receptora para cubrir la calvicie - Extracción e implante de cabello corporal en zonas receptoras del mismo paciente; - otras técnicas quirúrgicas capilares (FUE manual y robotizado, reducción, etc...) b) Técnicas de SVENSON en lo relativo a cabello y alopecia c) Tricología.

(folio 97 de las actuaciones)

TERCERO.- En la cláusula octava del contrato se establece un PACTO DE PERMANENCIA con el siguiente contenido: ' Debido a la especialización profesional recibido con cargo a la Empresa para efectuar cirugía capilar así como tratamiento de cabello y alopecia, ambas partes acuerdan suscribir el presente pacto por el que el Trabajador se compromete a permanecer en la Sociedad durante, al menos, un periodo de veinticuatro meses (24) meses, a contar desde la fecha de formalización del presente Contrato.

En caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Trabajador en la presente cláusula, éste deberá devolver el importe invertido por la Sociedad en materia de formación, entendida ésta como el importe del curso referido en la Cláusula 7 (10.000€) los gastos de desplazamiento del Trabajador y el coste del material de formación en dicho curso, así como cualquier otro daño y perjuicio que pudiera causar a la Empresa'

CUARTO.- En la cláusula 12ª relativa a la extinción en su punto 12.3 se establece 'La dimisión voluntaria del Empleado requerirá un periodo de preaviso mínimo de 1 mes. En el supuesto de que el Empleado incumpla el periodo de preaviso estipulado, el Empleado se compromete a abonar a la Compañía una compensación equivalente a un día de salario por cada día de preaviso omitido. El empleado autoriza expresamente a la Compañía para que deduzca dicha compensación del importe de su liquidación final de haberes'.



QUINTO.- En fecha de 11 de julio de 2017 doña Miriam remitió comunicación a la Directora de Recursos Humanos de Svenson Medical S.L. de baja voluntaria en la empresa con efectos del día 16 de julio de 2017.

(folio 125 de las actuaciones)

SEXTO.- La mercantil remitió comunicación a Doña Miriam en fecha de 18 de julio de 2017 con indicación de que la extinción del contrato de trabajo por voluntad de la trabajadora suponía un incumplimiento del pacto de permanencia, exigiendo la devolución del importe invertido por la Compañía en tal concepto, y advirtiéndole de las consecuencias del pacto de no competencia postcontractual suscrito. El contenido de dicha carta se da íntegramente por reproducido, obra al folio 126 de las actuaciones.

SÉPTIMO.- La demandada contestó dicha comunicación, mediante burofax remitido en fecha de 21 de julio de 2017, negando haber recibido especialización profesional por la mercantil, aduciendo la nulidad del pacto de permanencia. (folios 210 y 211 de las actuaciones) OCTAVO.- Obra en autos curriculum vitae de la demandada (folios 129 a 132). No se contiene en el mismo formación relativa a cirugía capilar. Cuando la demandada se incorporó a la mercantil lo fue con la especialidad de maxilofacial (testifical de doña Belen ) NOVENO.- Doña Miriam recibió desde el 1 de marzo al 31 de marzo un curso de formación denominado 'Incorporación Cirujano Svenson Medical' de 640 horas, con el contenido que consta en dicho programa obrante a los folios 134 a 136 de las actuaciones. Doña Miriam contestó cuestionario de evaluación respecto de la formación adquirida, folios 139 a 140.

Doña Miriam recibió formación en el producto Artas, y participó en el grado de aprovechamiento en la acción formativa denominada 'obtención de plasma rico en plaquetas (PRP) para uso terapéutico con la tecnología Proteal (folios 137 y 138) DÉCIMO.- La doctora Doña Belen , directora médico de la compañía, supervisaba la formación de otros médicos de la mercantil, supervisando por tanto la formación recibida tanto teórica como práctica de la Doctora Miriam .

UNDÉCIMO.- Obra en autos documento de saldo y finiquito al folio 123 de las actuaciones, que se da íntegramente por reproducido.

DECIMO

SEGUNDO.- A los folios 145 a 156 obran documentos de billete de tren Madrid-Barcelona, notas de gastos y documento de reserva de hotel. Todos ellos se tienen por reproducidos.

DECIMO

TERCERO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos. (B.O.C.M 19 de mayo de 2018) DECIMO

CUARTO.- En fecha de 27 de julio de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, constando sello en la misma de fecha de 28 de agosto de 2017 que indica: '...sobre la presente PAPELETA DE CONCILIACIÓN NO SE HA CELEBRADO NI SE VA A CELEBRAR ACTO DE CONCILIACIÓN debido a la acumulación de expedientes'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 12.06.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda en reclamación de cantidad - pacto de formación y permanencia -, formulada en autos, recurre en suplicación la trabajadora demandada, por considerar, en esencia, y por este mismo orden, que o bien no adeuda cantidad alguna por dicho concepto, o bien, y en su defecto, que a la cantidad adeudada debe descontarse la parte proporcional del tiempo que restaba aún por cumplir, y en todo caso, la suma de 3.620,58 €, devengada por la trabajadora en concepto de liquidación y finiquito, y que aún no ha sido abonada por la empresa demandante.

El recurso interpuesto se compone de dos motivos, el 1º de los cuales, que se ampara en el apartado b) del art. 193 LRJS, se destina a la revisión de los hechos probados. En concreto la recurrente interesa la inclusión de un nuevo hecho con el siguiente texto: ' La trabajadora ha comenzado a realizar intervenciones sin supervisión en el mes de julio del año 2016'.

Se basa para ello en el contenido los documentos obrantes a los folios 96 - contrato de trabajo -, 111 - nómina del mes de agosto del 2016 -, y 200 y 201 - correo electrónico fechado el 28-6-16 -, de los que resulta acreditado, a su juicio, que desde el mes de julio viene realizando la demandada intervenciones sin supervisión, cobrando por ello la retribución variable pactada en el contrato. Pero, y como en pare advierte la recurrida en su escrito de impugnación, tal afirmación no se desprende, de forma directa e inequívoca, de los documentos en que la misma se sustenta, por lo que no cabe hablar de error de tales características que justifique la revisión fáctica que se propone, ex arts. 193.b) y 196.3 LRJS. Por ello se desestima.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 21.4, 4.1.a), 4.2.b) y 3.5 ET, 35 y 38 CE, 85.1 LRJS, 1283, 1106 y 1154 del C. Civil, así como la doctrina de los tribunales que asimismo cita.

Aduce la recurrente en 1º lugar que la empresa demandante ha acumulado a su demanda una pretensión, cual es la relativa al descuento por falta de preaviso e importe de 1.600,08 €, que no se contenía en el escrito de demanda, por lo que, y a su juicio, 'no podrá ser tenida en cuenta'. Pero, y tal como se deduce de lo razonado a este respecto en la resolución de instancia, la demandada no invocó antes en el curso del juicio tal excepción procesal, sin duda, como así se argumenta por la recurrida, en razón a que se trata de una partida que ya fue descontada por la empresa en la liquidación de haberes que fue practicada a la trabajadora, y que además se ajusta a lo expresamente pactado entre partes, conforme así se declara probado en los hechos 4º y 5º de la sentencia. Por ello se desestima.



TERCERO.- A continuación, y en relación al pacto de permanencia, también aduce la recurrente que para que tenga plena validez el pacto de permanencia, por la formación previamente suministrada por la empresa, deben concurrir dos finalidades concretas, a saber, poner en marcha proyectos determinados o la realización de un trabajo específico, lo que en modo alguno ha probado la empresa, pues se trata, a su juicio, de una formación que puede considerarse ordinaria, esto es, debida a todo trabajador en relación al puesto de trabajo que desempeña, y que además cumpla criterios de proporcionalidad y de equilibrio de intereses - sic -. Añade la recurrente que el trabajo contratado consistía en el auto- trasplante de cabello, que es una cirugía no compleja para un cirujano, y en las que la formación suministrada consistía en entrar en quirófano con los responsables, y realizar esas cirugías supervisadas hasta que se le diese el visto bueno para poder hacerlas sin supervisión, recibiendo formación teórica durante el mes de marzo del 2016, y desde el 30-5-16 al 3-6-16, y sin que la empresa haya aportado factura que acredite el importe satisfecho por esos cursos, ni los perjuicios causados, por lo que, concluye, el pacto es nulo e ineficaz; o subsidiariamente interesa la recurrente que la indemnización a abonar se reduzca proporcionalmente por el tiempo efectivo de incumplimiento, con minoración de la indemnización en 3.620,58 €.



CUARTO.- Tal como entre otras se razona en la STS de fecha 19-9-11, recurso nº 4677/10, que se cita por la recurrida, ' Respecto al pacto de permanencia esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, en la STS de 21-12-00, CUD 443/00 , en la que ha establecido lo siguiente: 'La premisa mayor o normativa de esta sentencia está constituida por el art. 21.4 del ET y por el conjunto de preceptos sobre los deberes de formación profesional en el contrato de trabajo que le acompañan y precisan su alcance. El art. 21.4 del ET dice lo siguiente: 'Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios'.

Para la interpretación sistemática de este precepto sobre el pacto de permanencia mínima en la empresa hay que tener en cuenta otras disposiciones del propio ET. Una de ellas es el art. 4.2.b. del ET , que reconoce a todos los trabajadores vinculados a una empresa por una relación laboral el derecho 'a la promoción y formación profesional en el trabajo' .

También deben ser considerados para enjuiciar la validez de la cláusula en litigio determinados preceptos legales sobre el contrato de trabajo en prácticas, como el art. 11.a. del ET , donde se dice que la finalidad de este contrato formativo es la 'obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados' ; el art. 11.b. del ET , que establece que su duración 'no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años'; y el art. 11.e. del ET que prevé la posibilidad de que la retribución del trabajador en prácticas sea inferior en determinadas cuantías porcentuales al 'salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo' ... Continua la sentencia 'La expresión 'especialización profesional con cargo al empresario' a que se refiere el art. 21.4 del ET no dice gran cosa sobre el tipo de formación profesional que justifica el pacto de permanencia mínima en la empresa; y tampoco permiten concretar su significado de manera inequívoca las indicaciones de la fórmula legal que conectan tal especialización profesional con la puesta en marcha de 'proyectos determinados' o la realización de un 'trabajo específico'.

Parece claro de todas maneras que un pacto de permanencia mínima impone una restricción más o menos severa de las libertades profesional y de trabajo del trabajador ('libre elección de profesión u oficio'), reconocidas en los artículos 35.1 de la Constitución y 4.1.a. del ET, que puede ser válida en determinados supuestos, como el previsto en el art. 21.4 del ET , pero que debe estar fundada en causa suficiente y debe reunir además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses.... Seguidamente contiene el siguiente razonamiento 'La especialización profesional a cargo de la empresa que justifica el pacto de permanencia mínima no es la formación profesional ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo ( art. 4.2.b. del ET ), ni tampoco la instrucción sobre el trabajo contratado que la empresa ha de dispensar a los profesionales de nuevo ingreso empleados en prácticas ( art. 11.a. del ET ), sino aquella formación singular o cualificada, que suponga un coste especial o extraordinario para la empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable.

En suma, los términos del art. 21.4. del ET adquieren pleno sentido y concreción cuando, en aplicación del criterio de la interpretación sistemática, se analizan junto con otras disposiciones de la Ley sobre la obligación genérica de formación profesional del empresario, presente en todos los contratos de trabajo; sobre el deber de instrucción en el puesto de trabajo contratado que es consustancial a la cualidad de 'contrato formativo' del contrato de trabajo en prácticas ; y sobre la facultad de pactar una minoración retributiva de los contratados en prácticas, justificada a la vez en la posibilidad de su menor rendimiento y en la obtención de formación práctica a cargo de la empresa.

Los supuestos en que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha admitido pactos de permanencia mínima del trabajador en la empresa confirman esta exigencia de compensación del sacrificio que tal pacto comporta para el trabajador con una especialización singular o cualificada; así sucede en las sentencias de 18 de mayo de 1990 , de 23 de julio de 1990 , de 14 de noviembre de 1990 , de 14 de febrero de 1991 y de 27 de marzo de 1991 . Todas estas resoluciones justifican el pacto de permanencia mínima del trabajador en la empresa en el desembolso de gastos especiales de formación (cursos de instrucción en el manejo de concretos y determinados modelos de aeronaves), efectuados por cuenta del empresario (compañías aéreas), en favor de determinados trabajadores contratados por tiempo indefinido (pilotos destacados para realizar tales cursos especiales).

Para estos supuestos u otros semejantes, y no para compensar la formación profesional ordinaria debida por el empresario, está previsto el pacto de permanencia mínima en la empresa, que comporta un sacrificio de la libertad profesional y de trabajo del trabajador que puede ser costoso, al exigirle vinculación a la misma empresa por un período más o menos prolongado (...)'.

Pero, y conforme así se desprende del firme relato de hechos probados, la trabajadora recibió una formación que constituía una verdadera especialización profesional, cual es el desempeño y realización de determinadas cirugías y tratamientos capilares, para lo cual se le impartió por la empresa la pertinente formación que se prolongó durante seis meses, en el ámbito de la medicina y cirugía capilares, y de los que hasta ese momento carecía la trabajadora, beneficiándose así de una formación específica que constituía una auténtica especialización profesional, y de la que podía servirse para el desempeño de futuros servicios especializados en el ámbito de la medicina y cirugía capilares, por lo que se pactó entre partes una permanencia de 24 meses, que se incorporó al contrato de trabajo, al tiempo que se fijaba en concepto indemnizatorio la suma de 10.000 €, en caso de incumplirse el pacto, a modo de cláusula penal, lo que exonera a la empresa de tener que acreditar los perjuicios efectivamente sufridos, incluidos los gastos de la formación, u otros con ese mismo origen o causa, por lo que no puede estimarse infringido el art. 21.4 ET, que consagra la validez de dichos pactos, así como las consecuencias de su incumplimiento, y permite, por haberlo así pactado expresamente las partes, reclamar la totalidad de la suma convenida en concepto de indemnización, con independencia de cuál haya sido el tiempo transcurrido antes del vencimiento del plazo acordado. Por ello el motivo y el recurso deben ser desestimados, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Miriam contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por SVENSON MEDICAL S.L. contra DOÑA Miriam en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 156/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 156/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.