Sentencia SOCIAL Nº 609/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 609/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1372/2019, interpuesto por SWISSPORT HANDLING SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 16 de abril de 2019, en Autos núm. 1364/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Erasmo, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra MENZIES AVIATION ALMERÍA UTE y SWISSPORT HANDLING SA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2019, con el siguiente fallo: ' Que teniendo por desistido al actor de la demanda interpuesta frente MENZIES AVIATION ALMERIA UTE y desestimando la demanda interpuesta por D. Erasmo frente a SWISSPORT HANDLING SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Erasmo, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, vino prestando sus servicios en el centro de trabajo del Aeropuerto de Almería para la UTE Swissport Menzies Handling Almería (posteriormente denominada MENZIES AVIATION ALMERIA UTE), integrada por las empresas Swissport Handling SA, Ferrovial Servicios SA y Menzies Aviation PLC, con la categoría profesional de Operario (anteriormente Agente de Servicios Auxiliares) y percibiendo un salario según convenio.

2.- Con anterioridad y hasta el día 27-2-07 el demandante trabajaba para la empresa Iberia Líneas Aéreas SA, pasando a continuación a prestar sus servicios para la citada UTE como consecuencia de la pérdida por parte de la primera de las empresas de los servicios de handling de rampa y handling de pasajeros en el Aeropuerto de Almería, subrogándose la nueva empresa concesionaria en todos los derechos y obligaciones del trabajador conforme a lo estipulado en el art 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (BOE 31- 5- 0 5), y tras presentar la empresa una oferta de recolocación voluntaria a los trabajadores del Aeropuerto de Almería.

3.- Desde el 1/10/2016 y a virtud de nueva suborgación, el actor viene prestando servicios para la mercantil SWISSPORT HANDLING SA.

4.- La sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería de 21 de septiembre de 2012 tenía por Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Erasmo frente a la empresa UTE Swissport Menzies Handling Almería, integrada por las empresas Swissport Handling SAU, Ferrovial Servicios SA y Menzies Aviation PLC, debo declarar y declaro el derecho del actor a la utilización de billetes en las condiciones previstas en el Convenio Colectivo de Iberia LAE, SA, o en su lugar una compensación económica equivalente, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración'.

5.- El artículo 67 del I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE de 18/07/2005) relativo a 'Normas comunes y condiciones de los trabajadores a subrogar' establece:

'A) En ambos servicios, la subrogación del personal, total o parcial, se producirá siempre que se trate de:

1. Trabajadores que acepten voluntariamente prestar sus servicios para el nuevo adjudicatario.

2. Trabajadores en activo que realicen su trabajo en el operador saliente con una antigüedad mínima de contrato de los cuatro últimos meses a la finalización efectiva del servicio.

3. Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva del servicio tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en el operador saliente y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal, o situaciones análogas.

4. Trabajadores que sustituyan a otros que se jubilen, habiendo cumplido sesenta y cuatro añosn dentro de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva de la contrata y tengan una antigüedad mínima en la misma de los cuatro meses anteriores a la jubilación, siempre que ésta esté pactada en Convenion colectivo estatutario de ámbito inferior, en virtud del Real Decreto 1194/1985 de 17 de julio.

B) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el artículo 71 y en el plazo de veinte días antes de que se produzca la subrogación.

C) Cada empresa abonará la parte proporcional de vacaciones que le corresponda en función de la fecha en que se produzca la subrogación. Los días de vacaciones no disfrutados antes de la subrogación se disfrutarán en la empresa cesionaria en las fechas programadas, si lo permiten las necesidades productivas, liquidándose entre ambas empresas, en su caso, las posibles diferencias.

D) A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados como garantías 'ad personam', los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera aerolínea podrá pactar la compensación de este derecho.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.

E) La subrogación de personal operará igualmente y en los términos anteriormente expuestos cuando un usuario (compañía aérea) que realizaba su propio servicio de asistencia en tierra (autoasistencia) decida contratar el servicio a un Agente de Asistencia en Tierra, así como en el supuesto inverso.

F) El operador saliente deberá informar a los trabajadores y a sus representantes sobre el cambio de operador y el nombre del nuevo'.

En sentido similar se pronuncia el II Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE de 13/10/2011) de aplicación a partir del 14 de octubre de 2011, y el artículo 73 del III Convenio Colectivo (BOE de 21/10/2014) de aplicación a partir del 20 de octubre del 2014.

Además, en la oferta de recolocación voluntaria efectuada en el año 2007 expresamente se pactó que a los trabajadores procedentes de Iberia LAE, SA que accedieran voluntariamente a la recolocación se les respetaría como garantías 'ad personam', entre otras, el derecho a utilización de billetes de avión en las condiciones en que estuviera establecido en el Convenio Colectivo de Iberia LAE, SA (documento 1 de la actora).

6.- El actor tenía reconocido en la empresa IBERIA LAE el derecho a billetes de tarifa gratuita y con descuentos, en las condiciones previstas en los artículos 177 y siguientes del XVI Convenio Colectivo de la empresa.

7.- Mediante la demanda interpuesta solicita el actor que la demandada sea condenada a abonarle la cantidad de 6.329, 76 euros en concepto de compensación económica por el derecho a la utilización de billetes, más el 10% de interés por mora.

8.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 22/11/2016, la misma resultó intentada sin efecto.

9.- En el acto del juicio la actora desistió de la demanda interpuesta frente a MENZIES AVIATION ALMERIA UTE.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SWISSPORT HANDLING SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, operario de aeropuerto de profesión, interpuso demanda en solicitud del abono de la cantidad de 6.329, 76 € en concepto de compensación económica por la compra de billetes de avión en 2015, correspondientes al viaje realizado en noviembre del mismo año, más el 10% de interés por mora.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 16 de abril de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la empresa demandada, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 73 d) del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en Aeropuertos. Pone de relieve que la sentencia de instancia, a pesar de establecer un fallo desestimatorio, aparecería referido tan sólo a la íntegra cantidad reclamada. Por el contrario, la fundamentación jurídica reconocería un derecho al actor que no solo no habría sido planteado en demanda sino que en caso de que se entendiese reclamado, tampoco procedería. Considera que tendrían que respetarse única y exclusivamente los derechos que el trabajador ostentase en la aplicación del artículo 73 mencionado, porque no se estaría ante una subrogación de las previstas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino ante una subrogación convencional y por lo tanto regulada en Convenio. La interpretación del precepto convencional que se hace por la sentencia de instancia resultaría así errónea, ya que la última de las subrogaciones producida con la empresa demandada, recayó sobre un trabajador que como el recurrente, provenía a su vez de una empresa cedente como 'Menzies Aviation Almería UTE', que no preveía en su Convenio Colectivo el derecho a billetes.

La cuestión suscitada de las actuaciones viene dada por el hecho de haber resultado la sentencia dictada en la instancia, desestimatoria de las pretensiones del trabajador, lo que determinaría inicialmente la falta de legitimación de la empresa para recurrir una resolución que como la expuesta, resulta inicialmente favorable a sus intereses. Aduce sin embargo que la sentencia habría venido a reconocer al trabajador un derecho que no le correspondía, habiéndose desestimado por lo tanto y exclusivamente la demanda inicial, en lo referente a la estricta reclamación de cantidad formulada.

El debate viene suscitado por la aplicación al trabajador de lo dispuesto en el artículo 73, D, 7 del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra de Aeropuertos, el cual prevé que '...D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: (...)

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio prosiga con la negociación acerca de la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.'.

La sentencia recurrida, después de citar diversas resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recaídas en la misma materia, acaba considerando que el actor ostentaría el derecho frente a la empresa demandada, al haberle sido ya reconocido en relación a la anterior empleadora 'UTE Menzies Aviation Almería' y pasar subrogado a la actual empleadora, que debería de respetar los derechos reconocidos en el Convenio para el caso de la subrogación.

Por su parte y en relación a los supuestos en los que estaría permitido el recurso la interposición del recurso de suplicación por la parte beneficiada por el fallo contenido la sentencia que se impugna, establece el artículo 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que '5. Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.'.

Difícilmente podrá apreciarse sin embargo en el supuesto de autos la situación de gravamen o perjuicio que se aduce por la empresa, que no resulta condenada al abono de partida alguna, ya que la sentencia de instancia no hace sino establecer su criterio de acuerdo respecto del contenido de las sentencias anteriormente dictadas para el mismo trabajador en relación a la concreta pretensión que se estructuraba en la demanda inicial, muy específicamente formulada por lo demás, en términos temporales y cuantitativos. De hecho, el párrafo de la fundamentación jurídica transcrito en el escrito del recurso con el que manifiesta su disconformidad la empresa recurrente, se corresponde íntegramente con el contenido literal de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18 de marzo de 2015, parcialmente transcrito en el fundamento jurídico de referencia. Resolución que debe considerarse firme y que no podría ser impugnada en ningún caso en las presentes actuaciones, independientemente de los efectos que pudieran atribuírsele.

El criterio establecido por la sentencia recurrida no resultaría tampoco vinculante para las reclamaciones posteriores que pudieran suscitarse al efecto, puesto que la impugnada por su parte, vendría a agotar sus efectos en relación a la concreta pretensión ejercitada, que no podría ser reproducida de nuevo en caso de firmeza de la sentencia que la resuelve. Ni produciría efectos de cosa juzgada positiva en relación a pretensiones diversas sobre periodos distintos o conceptos diversos, al no concurrir la unidad de objeto exigible para la producción de la consecuencia procesal mencionada. Así viene a ponerlo de relieve la doctrina jurisprudencial, estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 para un supuesto de reclamación reiterada de distintas partidas retributivas por parte de los trabajadores, que 'Recordemos con carácter previo: a) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero, FJ 4 ; 62/2010, de 18/Octubre, FJ 4 ; 21/2011, de 14/Marzo, FJ 3 ; y 89/2011, de 6/Junio , FJ 3]; b) que el efecto positivo de la cosa juzgada 'se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias ... cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda' y que los 'elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos' [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 -rcud 1143/12 -; y 12/02/14 -rcud 482/13 ]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica' [ SSTS ... 13/06/06 -rcud 2507/04 --; ...; 26/11/09 -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 - rcud 2294/12 (RJ 2013, 6578)-]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 --; ... 23/01/06-rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -] (entre otras muchas, SSTS 22/06/15 -rcud 853/14 -; 15/12/17 -rcud 4025/16 -; y 15/03/18 -rcud 2803/15 -).

2.- Sentando ello y que los actores han seguido realizando las funciones de Oficial administrativo en los mismos términos materiales que habían dado lugar a reiteradas sentencias -ya firmes- en las que se les reconoció el derecho a percibir diferencias salariales por el ejercicio de funciones de categoría superior, toda la cuestión de autos se reduce a determinar si la orden dada por la dirección del Hospital y relativa a que los actores habían de limitarse a las funciones propias de su categoría laboral de Auxiliar, constituye o no un obstáculo a la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada, en tanto que pudiera comportar -así lo entiende la decisión recurrida- una variación relevante en los hechos y enervante de la causa de pedir. (...)

4.- Significan las precedentes consideraciones que la comunicación empresarial de que tratamos no supuso alteración decisiva alguna que pudiera impedir el efecto positivo de cosa juzgada respecto de las precedentes sentencias -ya firmes- relativas a la pretensión de autos y referidas a periodos anteriores, aplicando también el principio de adecuación entre la función desempeñada y las retribuciones que corresponden a tales trabajos (...).'.

La consideración de tales criterios no puede sino determinar la desestimación del recurso interpuesto por la parte no legitimada al efecto, dada la falta de concurrencia de los elementos que debieran haber sustentado su pretensión.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Swissport Handling SA', frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 16 de abril de 2019, en el procedimiento en reclamación de cantidad seguido a instancias de D. Erasmo, frente a la empresa recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1372.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1372.19; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1372.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1372.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.