Sentencia SOCIAL Nº 609/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000609/2020

En Santander, a 02 de octubre del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Abilio, siendo demandada SEMARK A.C. GROUP S.A. sobre Despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de abril de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Don Abilio prestó servicios para la mercantil Semark A.C. Group, S.A. desde la fecha 25 de febrero de 2014, con categoría profesional de dependiente y un salario mensual de 1.451,58 euros.

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el sector de Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria, (BOC 11/02/2019).

La empresa Semark A.C. Group, S.A. cuenta con un Reglamento de Régimen Interno que resulta de aplicación en sus relaciones con sus trabajadores dependientes, (folio 57 de los autos).

3º.-El día 22 de junio de 2019, a las 15:30 horas, don Abilio tras completar su jornada laboral para la mercantil Semark A.C. Group, S.A, en el establecimiento abierto al público LUPA número 173, realizó compras personales por un valor total de 17,29 euros que abonó en caja. Sin embargo, mientras desarrolló las compras don Abilio guardó en el bolsillo interior de su cazadora una caja de arándanos y otra de frutos rojos.

4º.-Cuando don Abilio cruzó la línea de caja doña Sandra, en su calidad de jefa del establecimiento, acompañada por doña Soledad, trabajadora de la mercantil, le requirió para acudir a una oficina y poder hablar en privado. Una vez allí, doña Sandra pidió a don Abilio que sacara los efectos que no pagó en el establecimiento y, éste en estado de nerviosismo, sacó los productos y pidió perdón.

5º.-En fecha 24 de junio de 2019 Semark A.C. Group, S.A, notificó a don Abilio la siguiente carta de despido:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente se pone en su conocimiento que el pasado sábado 22 junio, a las 15;30, al salir de su turno de trabajo como jefe de despacho de pescadería, y después de pasar por la caja al salir del establecimiento, la jefa de tienda le pidió regresar al despacho de ésta. Esto fue para solicitarle el ticket de compra, al haber detectado la jefa de tienda y la encargada de turno, que podría haberse llevado unos productos que no habían pasado por caja, en concreto así fue, ya que se comprobó en el despacho de la jefa de tienda, que Ud. llevaba ocultos en su cazadora, una caja de arándanos y una caja de frutos rojos, sin que se hubieran pagado.

Por todo lo expuesto, y podrá suponer, la Dirección de la empresa le comunica la rescisión de la relación laboral que mantenía con nosotros, siendo efectiva en el día de hoy 24 de junio.

La causa del despido es disciplinaria , y está basada en el art 54 c) del Estatuto de los Trabajadores, 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' y también en el art. 44.5 del Convenio Colectivo para el sector de Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria, para el periodo 2018-2022, y que tipifica las faltas muy graves, ' el robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa, como a los compañeros de trabajo, o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar'.

Por otra parte, la liquidación por todos los conceptos asciende a la cantidad de 2.137,69 euros, que será ingresada en su cuenta el 25 junio, y que se le adjunta a esta comunicación.

La empresa también realiza a través de certifi@2 la comunicación de su certificado de empresa para que, si tiene derecho y lo desea, solicite la prestación por desempleo.

Por último le comunicamos que, ante los hechos descritos, la empresa se reserva la acciones legales que le correspondan al efecto.'

6º.-No ha ostentado el trabajador cargo de representación sindical.

7º.-Con fecha 12 julio 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar la demanda interpuesta por don Abilio contra Semark A.C. Group, S.A. y, por tanto, se declara el despido de don Abilio de fecha 24 junio 2019 como procedente y, se declara convalidada la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala'.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido del actor. En atención, a la acreditación por la empresa demandada de los hechos imputados en la carta de despido de 24 de junio de 2019, con efectos desde la misma fecha; transcrita en el relato fáctico, en el hecho declarado probado quinto. Que, básicamente, consisten en hurto de bienes de la empresa, por trasgresión de la buena fe contractual, en atención al art. 54.2.c) ET y art. 44.5 del Convenio Colectivo aplicable.

Obteniendo el relato fáctico en que funda esta decisión, de la valoración conjunta de la prueba aportada por los litigantes. De la que, destaca, la documental aportada por la empresa, declaraciones testificales y de parte, en el juicio oral. Desestimando, igualmente, la pretensión de declaración de despido nulo. Aplicando el criterio gradualista sobre la falta imputada y probada. Pues, a sabiendas cogió una caja de arándanos y frambuesas; lo que ya, antes, había manifestado a otra empleada iba a hacer, cuando fue descubierto tras salir de la línea de caja. Y, no es hasta que es requerido por la encargada para mostrar lo que llevaba, cuando se advierte que llevaba tales productos sin abonar su importe e iba a abandonar el centro. Valorando su actitud cuando es descubierto (pide disculpas a la encargada y empleada), el lugar donde los guarda (en el bolsillo), la forma de sacar los productos guardados. Lo que revela la falta de intención de pagar su precio y que no es un mero error, por su actuar sibilino, buscando la ocultación de bienes. Lo que demostraría que pretendía no ser requerido por ningún trabajador del establecimiento y salir impunemente, en justificación de la quiebra absoluta de falta de confianza de la demandada.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión del derecho aplicado, denunciando infracción en la sentencia recurrida de lo establecido en el artículo 54 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores, artículo 44.5 del Convenio Colectivo de detallistas de alimentación de Cantabria; artículos 10 y 24 de la Constitución Española; y, doctrina jurisprudencial aplicable. Destacando el importe de los productos que se le imputan no pagados, en proporción al importe de la compra que realizó efectivamente de 17,29 € (f. 51 de las actuaciones), consistentes en una caja de arándanos y de frambuesas. Como las meras sospechas de haber realizado actos similares antes que no considera, sean suficientes para justificar el despido comunicado.

No sustentando el relato de la instancia -en su argumentación-, ni sumadas sus disculpas, cuando es requerido por la jefa de tienda. Valorando la documental del f. 52 que, al suceder los hechos al finalizar su jornada, pudo haber puesto cualquier disculpa; y, sin embargo, accede voluntariamente a ir a las oficinas, sitas en el propio centro de trabajo, mostrando los objetos que portaba. Como, también, la misma manifestación a otra empleada que iba a adquirir estos productos. De lo que considera, poco lógica, la conclusión de que su actuar fuera sibilino, en la recurrida. Sino que -considera-, lo probado se debió a un error, sin que nunca fuese sancionado antes por hechos similares. Pasando por caja otros productos y pidiendo disculpas por su mero despiste, al no abonar los productos que se le imputan, en la carta comunicada.

Por todo ello, solicita la revocación de la recurrida y la declaración de improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

En primer lugar, respecto de los derechos fundamentales invocados a la dignidad de la persona y tutela judicial efectiva de los art. 10 y 24 CE, ningún dato fáctico de lo actuado se deriva que hayan sido vulnerados. La valoración conjunta de la prueba aportada corresponde, en exclusiva, a la juzgadora de instancia, según los artículos 97.2 y 193.b) LRJS y concordantes; no, así, al recurrente que precisa documental fehaciente directa y clara para alterar el relato ( art. 196.3 LRJS). Lo que, por lo demás, no solicita, en forma, el recurrente. Limitándose a concluir un relato diferente al deducido en la recurrida, lo que es ajeno al extraordinario recurso de suplicación formulado. En el que, además y expresamente, no trasciende a la valoración de la sala de conclusiones fácticas obtenidas de dicho conjunto, testificales o declaraciones de partes vertidas en el juicio oral ( SSTS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016; 16-11-2015, rec. 53/2015; y, 23- 4-2012, rec. 52/2011).

Ninguna infracción a la tutela judicial efectiva se constata, tampoco, en la valoración de la instancia. Que no sirve a tener por ciertas las conclusiones de la parte recurrente, sobre la imparcial valoración de la instancia del mismo activo probatorio conjunto. No siendo identificable indefensión o tutela judicial, a tener por probados hechos que considera la parte recurrente.

De igual forma, no se constata ataque alguno a la dignidad del trabajador cuando, como el mismo afirma y se valora en la recurrida, tras pagar determinados productos, la jefa de tienda le pide ir a oficina y voluntariamente mostrar si llevaba otros productos diferentes a los abonados. A lo que accedió, mostrando los que portaba en un bolsillo (una cesta de arándanos y otra de frambuesas) que son objeto de cuestionamiento en el recurso, y no había pagado, cuando se disponía a abandonar el centro de trabajo. Pudiendo la juzgadora determinar por el sitio en que los llevaba y el conjunto de sus acciones del demandante que estima probadas (por testificales) del mencionado día, que era una acción consciente, deliberada y tendente a ocultar estos productos para evitar su pago. Siendo, una mera alegación de parte que se trató de un error o despiste; o que, lo declarado probado, sean meras sospechas.

Tampoco, su acto de pedir inmediatas disculpas o la forma y modo en que lo fue, que determina para la juzgadora que no se corresponden a un error, sino a un acto consciente de sustracción de productos de la empresa, es prevalente la versión que, de ello, da el recurrente. Al no citar documental fehaciente alguna que lo evidencie. Siendo las sospechas sobre hechos similares anteriores, lo que se pondera lleva a solicitar la revisión de pertenencias del trabajador tras pasar la línea de caja y antes de abandonar el local. No que, ello (las sospechas) sea lo imputado en la carta, sino la apropiación concreta de bienes de la empresa que se especifican y son los encontrados, no pagados, por el demandante.

Siendo irrelevante el importe de lo sustraído con relación al volumen de la empresa (a lo que se volverá) o la ausencia de sanciones previas por hechos similares. Como, tampoco, una vez comprobada su actuación, las disculpas pedidas a la encargada. Por lo que, el inalterado relato de la recurrida, no sustenta el recurso formulado.

Así, dicho inalterado relato que parte de las declaraciones de partes, testigos y documental aportada, se llega a la presunción judicial de que, con relación a los hechos imputados en la carta comunicada, el demandante el día reseñado se apropia de los bienes de la empresa consistentes en una caja de arándanos y otra de frutos rojos, que portaba en bolsillo de su cazadora, sin abonar su importe cuando procedía a abandonar el centro de trabajo. Después de haber abonado la compra de otros productos por importe de 17,29 €. Lo que se debió a su voluntad y no se trató de un mero error o despiste.

Luego, actuación grave y culpable, como concluye la recurrida, no tanto por la cantidad de lo sustraído sino por el operativo que se sustrae al control de la empresa de la protección de sus bienes y productos, frente a actos fraudulentos de los empleados. Susceptible de sustentar despido disciplinario por sustracción de bienes de la empresa, con relación al art. 54.2.d) del ET y art. 44.5 del Convenio aplicable. Considerando que el actor ha incurrido en trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Sancionándose convencionalmente, como tal y falta muy grave susceptible del despido comunicado 'el robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa, como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada de laboral en cualquier otro lugar'.

Por lo tanto, siendo el relato fáctico de la instancia el que, también, funda esta resolución. Así, como antes se ha expuesto, no caben en la valoración conjunta de la misma prueba practicada, incluida la aportada por la empresa al acto del juicio oral. De lo que la magistrada de instancia concluye se ha cumplimentado por la empresa su obligación del art. 105.2 LRJS de probar los hechos (apropiación de productos de la empresa por el empleado). Siendo mera conjetura de parte del referido conjunto (incluidas declaraciones de partes y testigos que no tienen acceso al extraordinario recurso formulado), que no ha sido así, sino mero error o distracción. Tampoco la irrelevancia o falta de gravedad de los hechos, por la forma en que se sustrae al control de la propiedad empresarial.

Cuando, por un lado, en la recurrida se concluye que lo imputado se debe a una actuación voluntaria y consciente del empleado que pretende ocultar la apropiación de tales bienes sin abonar su importe. Actos de difícil comprobación diaria dado el negocio y volumen de la empresa, dedicada, precisamente a la venta de bienes y productos, como los sustraídos, en que se enmarca el contrato de trabajo del actor.

Acciones que, de no haber sido por la específica búsqueda que dio lugar a observar lo ocultado, supondría el perjuicio equivalente a la pérdida de la empresa del importe de los productos sustraídos.

La causa del despido disciplinario notificada, la trasgresión de la buena fe contractual y apropiación de productos de la empresa por el empleado, conlleva fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. Siendo las sanciones previstas, entre otras, en el Convenio, la del despido. Sin posibilidad, salvo degradación de su gravedad de aplicar otra que las elegidas de las posibles por la empresa, en que reside la potestad disciplinaria.

Todo ello, supone la infracción del deber de buena fe que establecen los artículos 5.a y 20.a del mencionado ET, que debe presidir todo ejercicio de la actividad del trabajador y cuyo incumplimiento justifica la extinción de la relación laboral por el empresario.

La actuación probada del demandante que, por su trabajo como dependiente en supermercado, tiene asignadas determinadas ordenes de trabajo por la demandada, como es el abono de los productos comprados en el establecimiento, dentro de las normales o básicas de su empleo. Escondiendo los referidos frutos en un bolsillo, para apropiarse de los mismos, sin abonar su importe.

Lo que evidencia su cumplimiento sin circunstancias que pudieran aminorar su responsabilidad en lo imputado (tolerancia, conocimiento...). No siendo a ello suficiente que pidiese disculpas, una vez, apreciado por la encargada de tienda el mencionado hecho; o que no consten sanciones previas, pues el convenio no lo exige, para la calificación de estos hechos como falta muy grave. Como tampoco impone un importe concreto de los sustraído.

Que lejos de ser mero error o despiste del empleado, se declara probado es algo consciente, voluntario y buscando apropiarse de los citados bienes sin su pago.

Ponderando tanto el sector en que se producen estos hechos, con la consiguiente desconfianza de la empresa en sus servicios y su ejecución frente a clientes y el patrimonial del importe detraído. Que implica un ánimo de vulnerar, con beneficio propio, la norma convencional impuesta. En modo alguno carece de la trascendencia que niega el empleado. Lo que es una actuación justificadora de la falta de confianza de la empresa en el empleado, que autoriza la extinción de la relación laboral notificada sin derecho a indemnización. Puesto que es una causa de despido que autoriza la rescisión del contrato de trabajo por vulneración de uno de los deberes fundamentales en la ejecución del servicio por el empleado.

La ilicitud de esta conducta en el marco de la relación que ligaba a las partes, es patente, porque se excluye así las normales actuaciones empresariales tendentes al control y gestión de la actividad de servicios de que se ocupa. Con los perjuicios y riesgos que una actuación como la sancionada conlleva.

Actuación a la que es intrascendente que no han existido daños relevantes o muy importantes para la empresa. Pues, también consta que existió engaño, lo que la empresa salvo la investigación realizada, no tenían modo de conocerlo directamente. Daño o riesgo que no precisa materializarse para justificar la desconfianza de la empresa en su empleado.

El daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

Y, en el supuesto que se examina hay abuso de confianza, pues el demandante utiliza su posición en la empresa para ocultar la apropiación de productos. Al considerar la realización de estos hechos imputados y probados, en contra, conscientemente, de las obligaciones impuestas por su empleadora. Como causa justa de despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, con independencia de la cuantía del perjuicio realmente producido.

Por lo tanto, si en la instancia se concluye que se realizó los incumplimientos descritos en la carta de despido, las reglas internas de la entidad (que la recurrida, no precisa su constatación en documento fehaciente, pudiendo valorar toda la prueba practicada, incluida testifical), en cuanto a lo descritos. Es suficiente a la confirmación de la recurrida.

Actuaciones de muy difícil seguimiento y control continuo o inmediato por la empresa, de ocultarse los bienes por el empleado, en la forma en que se imputa en la carta y prueba por la demandada. Incompatibles con la seguridad de tráfico inherente con repercusión evidente en el patrimonio de la empresa ( SSTS/4ª de 16-10-1991, rec. 610/1990; 8-2-1991, RJ 1991817; 9-7-1990, RJ 19906080; 4-5-1990, RJ 19903959; 20-3-1989, RJ 19891887; 14-12-1988, RJ 19889615; 29-10- 1988, RJ 19888176; y, 16-5-1985, RJ 19852717).

Una vez calificados los hechos sancionados como falta muy grave, para los que se dispone, entre sus posibles sanciones, la del despido; solo a la empresa en que reside la facultad sancionadora, cabe la elección de la sanción posible ( STS, Sala 4ª, de 11-10-1993, rec. 3805/1992). Aun aplicando la doctrina jurisprudencial alusiva a que deben ponderarse todas las circunstancias concretas, que concurran en una sanción por despido, de tal forma que, únicamente, las especialmente graves, autorizan la extinción de la relación contractual, sin derecho a indemnización para el trabajador. Al ser falta muy grave los hechos imputados y probados, determina la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión de la instancia, que concluye la procedencia del despido comunicado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 14 de abril de 2020 (procd. 570/2019), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa SEMARK A.C. GROUP S.A., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0442 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0442 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.