Sentencia SOCIAL Nº 609/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 372/2021 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0036548

ROLLO Nº : 372/21

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID

Autos de Origen: 806/2020

RECURRENTE/S: BANCO SANTANDER S.A.

RECURRIDO/S: DOÑA Apolonia

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a cuatro de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 609

En el recurso de suplicación nº 372/21 interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ALMANSA GARCÍA,en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2020, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 806/2020 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Apolonia contra BANCO SANTANDER S.A. en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30 DE DICIEMBRE DE 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda de despido formulada por doña Apolonia contra BANCO DE SANTANDER S.A., y se declara la improcedencia del mismo, condenando a BANCO DE SANTANDER S.A., a que en el plazo de los cinco días hábiles, siguientes a la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de doña Apolonia con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido, hasta la notificación de sentencia ambos inclusive, a razón de 114,34 € diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 57.915,51 €.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, doña Apolonia, con DNI. NUM000, ha prestado servicios laborales para BANCO DE SANTANDER S.A. desde el 05/02/2007, con la categoría profesional de técnico de nivel siete, realizando labores de directora adjunta de sucursal, a jornada completa en el centro de trabajo ubicado en la oficina 6792, sita en la calle Carretas número 14 de Madrid y con un salario mensual con prorrateo de 3477,98 €, y estando la relación sometida al convenio colectivo del sector de banca de 7 de noviembre de 2015.Se dan por reproducidas las nóminas del periodo comprendido entre junio de 2019 a mayo de 2020. El importe anual percibido en dicho periodo fue de 41.735,81 euros incluyendo el salario en especie.

SEGUNDO.- Tras dar audiencia al sindicato del expediente y formular alegaciones dicho sindicato, mediante carta fechada el 23/06/2020 y notificada el 25/06/2020, se le notifico el despido disciplinario. Dicha notificación fue incompleta, pues no incluyó los anexos I y II en donde se le especificaban le imputación de 156 retrocesiones de comisiones cobradas y en el anexo II se le especificaba las supuestas operaciones de clientes utilizando operaciones a través de su cuenta durante el periodo comprendido entre enero de 2018 a abril de 2020. El contenido entregado a la demandante fue el siguiente:

'Estimada señora:

Este departamento, competente en materia disciplinaria, ha tenido conocimiento del resultado delas verificaciones llevadas a cabo en la Oficina 6792 de Madrid, c/ Carretas, 4, en el curso de las cuales se han puesto de manifiesto muy graves actuaciones irregulares a Vd. Imputables, en su condición de Director adjunta de la misma, en relación con la retrocesión irregular e indebida de comisiones por descubierto, el uso de su propia cuenta para operaciones de terceros, y otorgar facilidades financieras a personas vinculadas.

En concreto, y en cuanto a la retrocesión irregular de comisiones GPRD- Gestión de reclamación de posiciones deudoras-, se detecta como entre los meses de enero 2019 y abril 2020, Vd. realizó 156 retrocesiones cobradas por nuestra entidad por importe acumulado de 6.034,47 €, sin autorización ni conocimiento expreso de sus supervisores ni por el estamento correspondiente, según Anexo i adjunto a esta comunicación, con el objeto de atender liquidaciones de tarjeta, minorar saldo deudor, pago de recibos, atender cuotas impagadas de préstamos, entre otros, de los mismos clientes beneficiados por Vd. Con las referidas retrocesiones irregulares.

Por otra parte, se detecta el uso de su propia cuenta nº NUM001 para facilitar operaciones de clientes. En concreto, según detalle en Anexo II, permitió que, entre enero de 2018 y abril de 2020, seis clientes realizaran operaciones a través de su cuenta dándose la circunstancia de que, además, Vd., les ha retrocedido comisiones cobradas por el Banco por tener sus posiciones con saldo deudor (GPRD). Tal y como se indica en el Anexo I citado en el párrafo anterior.

A mayor abundamiento, en dos ocasiones ha autorizado irregularmente el adeudo en cuenta num. NUM002, titulada por su exmarido D. Justiniano, recibos de financieras externas(American Express) sin que en ese momento tuviera saldo para atender tales recibos, generando un descubierto de hasta 14.324,14 euros, sin contar VD, con facultades para ello , sin autorización ni conocimiento de sus supervisores sin recabar la conformidad del Comité de inversión de la oficina, más aún cuando , por la vinculación personal con el citado Sr. Justiniano, debería haberse abstenido de intervenir, para evitar una situación de conflicto de interés, tal y como, ordena el Código General de Conducta:

Los hechos descritos en los párrafos precedentes, ponen de manifiesto la comisión de faltas laborales muy graves previstas en los apartados 1º 6º y 9º del artículo 69 del Convenio Colectivo de Banca , por cuanto suponen un incumplimiento de la normativa ºinterna e instrucciones del Banco-Circular o75-2013, y de nuestro Código General de Conducta, título IV, Capítulo I: Conflictos de interés.

Esta actitud resulta especialmente reprochable en su caso pues, a pesar de que hace apenas cuatro años fue sancionada por la comisión de faltas laborales muy graves, el Banco mantuvo su confianza en Vd. Su condición de Apoderada de nuestra entidad y de Directora Adjunta de la oficina. Motivó por el cual, al constatarse ahora que ha vuelto a operar irregularmente, dicha confianza se ve singularmente defraudada, siendo Vd. Plenamente consciente de la extrema gravedad de su actuación y de la que misma suponía una quiebra irreparable del principio de buena fe contractual.

Por todo ello. Se ha resuelto comunicarle la extinción del contrato de trabajo por Despido Disciplinario. Que surtirá efectos a partir del momento en que se le notifique esta carta. Atentamente'.

TERCERO.- El puesto desempeñado por la actora de directora adjunta y equivalente a subdirectora consiste en el aseguramiento del correcto desarrollo de los aspectos operativos, contables y documentales de la oficina (caja, gestión diaria normativa, etc.) así como gestionar la cartera de clientes asignada. Colabora con el Director de la Oficina en conseguir el rendimiento óptimo de la oficina, asegurando la calidad de servicio a los clientes, en la consecución de los objetivos de negocio y en la gestión del equipo de oficina.

Funciones básicas:

1.- Colabora con el Director en la planificación y control de las acciones comerciales, y en su ausencia, dirige al equipo comercial de la oficina con el fin de alcanzar los objetivos de negocio.

2.- Asegura el correcto desarrollo de los procesos operativos contables y documentales organizando, coordinando y controlando las actividades administrativas y el cumplimiento de la normativa vigente, con visión de mejora continua en los procesos, garantizando el uso eficiente y el funcionamiento de los medios técnicos y dispositivos de seguridad.

3.- Tutela y gestiona su cartera de clientes, efectuando una gestión integral de sus operaciones, actividades y requerimientos. Favoreciendo el tratamiento personalizado, su desarrollo y vinculación.

Mantiene un conocimiento actualizado de los productos y servicios ofertados por el Banco, y, en general, cualquier cuestión que afecte a la actividad comercial prestada a los clientes.

5.- Asegura que se preste a los clientes una atención adecuada (operaciones, consultas, reclamaciones e incidencias) garantizando una alta calidad y satisfacción- en resumen, una buena experiencia del cliente.

6.- Impulsa la cultura de transformación digital en la oficina, promoviendo el conocimiento y la utilización de los procesos, canales y herramientas digitales que ofrece el Banco, tanto entre los clientes como entre los miembros del equipo operativo de la oficina.

7.- Participa con la dirección de la oficina en el análisis, evaluación y seguimiento de las operaciones de riesgo/precios de la oficina, así como propone o negocia, la resolución de asuntos complejos con objeto de optimizar la calidad del riesgo/precios.

8.- Gestiona, junto con el Director, a las personas que forman el equipo dela oficina, a fin de conseguir un rendimiento óptimo de cada uno de ellos, motivando, asegurando su desarrollo profesional y alineamiento con las estrategias del Banco.

9.- Promueve la captura de todas las oportunidades de negocio, derivadas de la interacción con clientes de diferentes segmentos, generando sinergias mediante la colaboración, tanto con las diferentes figuras de la oficina como con el resto de figuras de la organización e impulsando la derivación multicanal en el equipo operativo de la oficina.

10 Compatibiliza los aspectos técnicos y contables con los comerciales. Gestiona los recursos de la oficina.

El nivel del puesto depende del tipo de oficina y el puesto es el responsable global de la oficina

CUARTO.- El 29 de mayo de 2020 se elaboró un informe por la unidad de control de red. El contenido del mismo consta en el documento 8 de la parte demandada, y se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- La formación recibida por la demandante consta en el documento 9 de la parte demandada y su contenido se da por reproducido. Entre la formación recibida está la formación sobre Código general de conducta, vigente en el momento en que se producen los hechos que supuestamente se le imputan y cuya edición de 20/04/2018 consta en el documento 10 y su contenido se da íntegramente por reproducido. Asimismo se da por reproducido el Código General de conducta del grupo Santander vigente en la actualidad, y cuyo contenido consta en el documento 11 de la parte demandada y se da íntegramente por reproducido.

SEXTO.- La política de conflictos de interés del Grupo Santander, consta en el documento 13 de la parte demandada y se da por reproducido. Asimismo se dan por reproducida la circular 75-2013, obrante en el documento 15 de la parte demanda las circular 31-2015, obrante en el documento 17 de la parte demanda y la circular 114-2016 obrante en el documento 18 de la parte demanda. También se da por reproducida la circular 80-18 obrante en el documento 19 de la parte demanda.

SÉPTIMO.- La Circular 75- 2013 ha sido modificada por la nota 54-2020 de fecha 20-04-2020, por la que se modifican las atribuciones de la retrocesión de los gastos por reclamación de posiciones deudoras. Hasta la fecha de la modificación, la retrocesión podía autorizarse si era inferior a 40 euros en la oficina, desde dicha publicación las atribuciones para permitir retroceder este concepto de liquidación están en las territoriales. Si bien como criterio general no se admitían motivos comerciales para la retrocesiones, era política conocida y tolerada por la empresa que en función del tipo de cliente, en cuanto a la rentabilidad que para el banco le producía, se consintiese en retrocesiones por intereses comerciales, siendo esta una práctica frecuente y conocida por el banco, y realizada en las oficinas, estando autorizados los subdirectores y el director para realizar las mismas, y ello con el fin de evitar reclamaciones de los clientes al banco de España o a organizaciones de consumidores o también para evitar que el número de cuentas asignadas a la oficina quedasen en posición deudora, y al objeto de que se cumpliesen los objetivos fijados por el banco de porcentaje de impagados. El propio sistema o aplicación informática que tiene implantado el Banco de Santander y que utilizan tanto los subdirectores como directores establece un protocolo para realizar las retrocesiones o quita de las comisiones que se cobran a los clientes, siendo la propia aplicación la que establece cuales se permiten y cuáles no. En el caso de que no esté autorizado el director o subdirector para realizar la retrocesión es el sistema bloquea la operación, evitando que se produzca la retrocesión, pues toda la operatividad del banco está informatizada y en la actualidad la mayoría de las auditorías a las sucursales se realizan a distancia. En relación a los descubiertos, es el cliente el que contrata con el banco la posibilidad de que existan descubiertos o no. A pesar de que se haya dispuesto por el cliente que no se produzcan descubiertos, el sistema informático o aplicación admite el recibo aunque se produzca el descubierto, durante un determinado plazo, lo que da origen al cobro de intereses por dicho descubierto, durante un determinado plazo y transcurrido el mismo, si no se cubre el descubierto por el cliente, el recibo se devuelve acreedor remitente de origen.

OCTAVO.- Las valoraciones realizadas por la parte demanda a la demandante desde el año 2007 hasta 2012 y 2016 constan en la documental de la parte actora.

Documento 4 y su contenido se da íntegramente por reproducido.

NOVENO.- Al exmarido de doña Apolonia le han atendido siempre en cuanto a la petición de créditos solicitud de tarjetas y negociación de créditos los distintos directores de la sucursal de manera directa siendo estos los que autorizaban o denegaban sus peticiones

DÉCIMO.- La demandante está afiliada a sindicato CGT, pero no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- La demandante interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC por despido en fecha 17/07/2020, no celebrándose el mismo en el plazo de los 30 días hábiles.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 29.09.21.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda declara la improcedencia del despido operado por la entidad demandada con efectos de 25 de junio de 2020; se alza en suplicación la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER destinado sus cuatro primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, ofrece un texto alternativo para el hecho probado primero para que en adelante rece como sigue: 'la parte actora, doña Apolonia, con DNI NUM000, ha prestado servicios laborales para BANCO SANTANDER S.A. desde el 05/02/2007, con la categoría profesional de técnico de nivel siete, realizando laborales de directora adjunta de sucursal, con número de empleado NUM003,a jornada completa en el centro de trabajo ubicado en la oficina 6792, sita en la calle Carretas número 14 de Madrid y con un salario mensual con prorrateo de 3477,98 3.318,23 €, y estando la relación sometida al convenio colectivo del sector de banca de 7 de noviembre de 2015. Se dan por reproducidas las nóminas del periodo comprendido entre junio de 2019 a mayo de 2020. El importe anual percibido en dicho periodo fue de 39.818,72 euros 41.735,81 euros incluyendo el salario en especie.'

Se opone a la admisión del motivo la representación procesal del actor por cuanto no detentaba la actora un único número de identificación profesional en la compañía, tal y como evidencia el documento 20 de las actuaciones.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, '...es constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Y atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo que nos ocupa no puede prosperar, en primer término, porque efectivamente de la documental que obra unida a las actuaciones no se puede concluir de manera unívoca que la actora ostentara en todo momento un único número de empleada, pues en el documento número 20 aportada por la propia mercantil demudada (folio 353 de las actuaciones) reza que la trabajadora tenía asignado como número de usuario en las aplicaciones internas y en RRHH el número NUM004, ordinal que difiere del que trata de elevarse a verdad procesal.

En cuanto a la discrepancia respecto del importe del salario consignado por el juzgador de instancia, hemos de recordar que es doctrina unificada de la Sala Cuarta la sentada en la Sentencia de Pleno de 21 de febrero de 2020 (recurso 3229/2017) la relativa a que 'el concepto de salario que se consagra en el art. 26.1ET es congruente con el del art. 1 del Convenio 95 OIT, según el cual '...el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar'.

De esa definición se derivan las siguientes notas configuradoras: A) La calificación jurídica de salario no va a depender en ningún caso de la denominación que se dé a la concreta partida económica, puesto que el art. 26.1ET constituye una norma imperativa, de derecho necesario, por lo que será salario toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado ( STS/4ª de 16 abril 2010 -rcud. 70/2009-). B) Rige una presunción iuris tantum en favor de entender que es salario todo aquello que percibe el trabajador, salvo que se pruebe que obedece a gastos ocasionados a éste con motivo de la actividad laboral ( STS/4ª de 4 mayo 2010 -rcud. 2528/2009-, entre otras). En suma, el salario se integra por todas aquellas percepciones económicas que el trabajador obtiene de su empleador, salvo que pueda quedar constatado que obedecen al concepto del apartado 2 del art. 26ET, en el que se define lo que no integraría el salario (indemnizaciones o suplidos por gastos, prestaciones e indemnizaciones de Seguridad Social, e indemnizaciones por traslado, suspensiones o despido). C) El salario tiene carácter totalizador, ya que reviste cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios con independencia, no sólo de su denominación formal, sino también de su composición, procedimiento de fijación, periodo de cálculo o la cualidad del tiempo al que se refiera ( STS/4ª de 3 mayo 2017 -rcud. 385/2015- y 6 mayo 2018 -rec. 99/2017-).

Por el contrario, tienen naturaleza extrasalarial (ex art. 26.2ET) las cantidades con las que se pretende compensar por gastos ocasionados al trabajador fuera de las condiciones ordinarias de su prestación de servicio, como ocurre con las dietas por comidas, pernoctación o similares abonadas, precisamente, en atención a que el trabajador no pueda comer o dormir en su domicilio o residencia habitual u ordinaria y se ve en la necesidad de llevar a cabo ciertos desembolsos ( STS/4ª de 3 febrero 2016 -rcud. 143/2015-). Por ello, es un suplido que no tiene naturaleza salarial un plus por el transporte que solo se abona los días que se acude al trabajo ( STS/4ª de 27 septiembre 2017 -rcud. 2139/2015-); como también está fuera del concepto de salario el vale para la adquisición de ropa de trabajo que compensa tal gasto soportado previamente por el trabajador ( STS/4ª de 26 septiembre 2017 -rec. 220/2016-).'

Y en este sentido hemos de recordar que en la STS/4ª de 27 de junio de 2007 (rcud. 1008/2006) declaraba el Alto Tribunal que el seguro de vida forma parte de la estructura del salario, como una partida más añadiendo la Sentencia de 2 octubre 2013 (rcud. 1297/2012) que los seguros adicionales abonados por la empresa no pueden considerarse como supuestos de exclusión del citado art. 26.2ET y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social. Por consiguiente, el motivo que nos ocupa, no puede más que ser desestimado.

SEGUNDO.- Respecto del hecho probado segundo interesa que en adelante diga que: 'En fecha 12 de junio de 2020, Banco Santander informó a la Sección Sindical del Sindicato Confederación General de Trabajo en Banco Santander, al estar la actora afiliada al mismo, acerca del preceptivo trámite de audiencia en el seno del expediente contradictorio iniciado a Dña. Apolonia, con objeto de que se realizaran las alegaciones que convinieran. En dicha fecha, Banco Santander entregó comunicación a la referida Sección Sindical en la que se describían los incumplimientos imputados, a la que se adjuntaban los Anexos I y II, en los que se desglosaban las actuaciones infractoras de la demandante en relación con las retrocesiones de comisiones y la autorización de recibo.

La Sección Sindical del Sindicato Confederación General de Trabajo remitió escrito de alegaciones de 12 de junio de 2020, tras ser informada por parte de Dña. Apolonia del expediente existente, contestando a los hechos imputados y haciendo mención expresa a los Anexos I y II..

Tras dar audiencia al sindicato del expediente y formular alegaciones dicho sindicato mediante carta fechada el 23/06/2020 y notificada el 25/06/2020, se le notificó el despido disciplinario. Dicha notificación fue incompleta, pues no incluyó los anexos I y II en donde se le especifican la imputación de 156 retrocesiones de comisiones cobradas y en el anexo II se le especificaba las supuestas operaciones de clientes utilizando operaciones a través de su cuenta durante el periodo comprendido entre enero de 2018 a abril de 2020. El contenido entregado a la demandante fue el siguiente (...).' Se da por reproducido el contenido de la carta entregada a la Actora'

El motivo no se admite, pues no se ha cuestionado la improcedencia del despido por incumplimiento de trámite alguno derivado de la condición de afiliada de la trabajadora al sindicato CGT, con lo que el texto que se trata de introducir al factum de la sentencia resulta intrascendente para la alteración del sentido del fallo.

TERCERO.- Interesa en su correlativo la entidad bancaria se introduzca un novedoso hecho probado segundo bis con el siguiente tenor: 'Dña. Apolonia, entre enero de 2019 y abril de 2020, realizó 156 retrocesiones de comisiones cobradas por el Banco Santander por un importeacumulado de 6.034,47 €, sin autorización ni conocimiento expreso de sus supervisores. Estas retrocesiones se realizaron para atender a liquidaciones de tarjeta, minorar el saldo deudor, pagos de recibos, atender a cuotas impagadas de préstamos, entre otras, sin que ninguna de estas actuaciones estuviera justificada. Entre enero de 2018 y abril de 2020, la demandante usó su cuenta bancaria nº NUM001 para facilitar 20 operaciones a seis clientes, resultando que, en algunos casos, los clientes coincidían con aquellos a los que Dña. Apolonia había autorizado la retrocesión de comisiones de forma irregular. Por último, en febrero de 2020 y en marzo de 2020 Dña. Apolonia autorizó dos adeudos de 7.000 euros y 14.000 euros respectivamente en la cuenta bancaria de titularidad de su ex marido D. Justiniano, nº NUM002 consistentes en recibos de financieras externas (American Express) sin estar autorizada para ello, generando dichas actuaciones un descubierto de 14.324,14 euros ya que la cuenta bancaria no tenía saldo suficiente para atender estos recibos.'

El motivo no se admite por cuanto lo que persigue la demandada es superponer su interesada y parcial valoración de la prueba sobre la que de manera objetiva ha alcanzado el magistrado de instancia a través la conjunta valoración de la prueba a través de las reglas de la sana crítica, siendo a éste a quien corresponde tal facultad de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas STS 18/11/1999, RJ 19998742).

CUARTO.-En último lugar, ofrece para el hecho probado décimo segundo el siguiente texto alternativo: 'Dña. Apolonia fue amonestada el 1 de julio de 2013 por el incumplimiento de la normativa de blanqueo de capitales al ordenar transferencias Santander Envíos de clientes sin seguir el proceso establecido a estos efectos y detraer de forma irregular 3.471,81 euros de la cuenta de resultados de la oficina para atender una reclamación realizada por un cliente, falseando el cuadre del día y contabilizando faltas de efectivo sin autorización. Asimismo, el 29 de noviembre de 2016, Dña. Apolonia fue sancionada con la pérdida de su nivel profesional durante seis meses, así como su reclasificación como Técnico Nivel VIII, por no realizar el control debido en la asignación de 534 contratos y asignar de forma irregular 46 contratos, lo que supuso que el cliente en cuestión percibiera de forma indebida un importe total de 60.796,46 €'.

El motivo no se admite, por tratarse de hechos que ya constan en la misiva de despido con lo que nada novedoso incorporan respecto de las verdades procesales ya declaradas.

QUINTO.-Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora dedica la trabajadora sus restantes motivos de recurso, y con adecuado encaje la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia como infringido en primer término el artículo 60.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina judicial y jurisprudencial que cita. Sostiene quien recurre que la empleadora no tuvo conocimiento un conocimiento pleno y cabal de los hechos imputados a la actora hasta el 29 de mayo de 2020, fecha en que finalizó la investigación interna llevada a cabo por la Unidad de Control de Red de la Entidad y en la que se firmó el Informe de Asunto Especial que derivó en el despido de la Actora, por lo que los mismos no se encontrarían prescriptos al tiempo de serle notificada la carta de despido.

Se opone a la estimación del motivo la representación procesal del actor, insistiendo en que de la prueba practicada en el plenario (esencialmente la testifical) quedó acreditado que toda la actividad del banco está informatizada, de modo que cualquier retrocesión de comisiones no autorizada quedaría registrada y podía ser conocida por el banco al momento, siendo monitorizada en la actividad diaria de la oficina de acuerdo con la normativa interna del banco.

Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que el artículo 60.2 del ET dispone que 'respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

E interpretando este precepto, la Sala Cuarta ha venido señalando, entre otras en reciente sentencias de 27 de noviembre de 2019 (recurso 430/2018), ( SSTS de 15 de julio de 2003, Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005, Rcud 3512/2004 y de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 que '...en los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas...'

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, en el singular caso que nos ocupa resultan relevantes los siguientes hechos: la parte actora ha prestado servicios laborales para BANCO DE SANTANDER S.A. desde el 05/02/2007, con la categoría profesional de técnico de nivel siete, realizando labores de directora adjunta de sucursal, a jornada completa en el centro de trabajo ubicado en la oficina 6792, sita en la calle Carretas número 14 de Madrid y con un salario mensual con prorrateo de 3477,98 €, y estando la relación sometida al convenio colectivo del sector de banca de 7 de noviembre de 2015 (hecho probado primero).

Tras dar audiencia al sindicato del expediente y formular alegaciones dicho sindicato, mediante carta fechada el 23/06/2020 y notificada el 25/06/2020, se le notifico el despido disciplinario (hecho probado segundo).

En la referida carta se imputan a la actora los siguientes incumplimientos:

- Entre los meses de enero 2019 y abril 2020, Vd. realizó 156 retrocesiones cobradas por nuestra entidad por importe acumulado de 6.034,47 €, sin autorización ni conocimiento expreso de sus supervisores ni por el estamento correspondiente (hecho probado segundo).

- Entre enero de 2018 y abril de 2020 se detecta el uso de su propia cuenta nº NUM001 para facilitar operaciones de clientes (hecho probado segundo).

- Sin indicar fecha se imputa que 'a mayor abundamiento, en dos ocasiones ha autorizado irregularmente el adeudo en cuenta num. NUM002, titulada por su exmarido D. Justiniano, recibos de financieras externas (American Express) sin que en ese momento tuviera saldo para atender tales recibos, generando un descubierto de hasta 14.324,14 euros' (hecho probado segundo).

El 29 de mayo de 2020 se elaboró un informe por la unidad de control de red (hecho probado cuarto).

Y en el singular caso que nos ocupa, resulta acreditado que a la actora le fue comunicada carta de despido en la que se refieren dos periodos objeto de sanción. El más pretérito, que abarcó los meses de enero de 2018 y abril de 2020, y respecto del que no cabe admitir que desde tan lejano tiempo la compañía no hubiera tenido conocimiento de las irregulares operaciones protagonizadas por la trabajadora. En este sentido, no ha sido capaz la empleadora de acreditar esta circunstancia, afirmando el magistrado en sede de fundamentación jurídica (fundamento de derecho segundo) que 'en el caso de autos, no ha quedado probado, ni por el informe realizado por el banco, ni por la declaración del testigo que depuso por el banco, cuando tuvieron conocimiento de los hechos, pues la única fecha que consta es la de la finalización del expediente producido el 29 de mayo de 2020, pero no consta cuando se detectaron las irregularidades'. En el mismo sentido se añade en el fundamento de derecho séptimo que 'era política conocida y tolerada por la empresa que en función del tipo de cliente, en cuanto a la rentabilidad que para el banco le producía, se consintiese en retrocesiones por intereses comerciales, siendo esta una práctica frecuente y conocida por el banco, y realizada en las oficinas, estando autorizados los subdirectores y el director para realizar las mismas, y ello con el fin de evitar reclamaciones de los clientes al banco de España o a organizaciones de consumidores o también para evitar que el número de cuentas asignadas a la oficina quedasen en posición deudora, y al objeto de que se cumpliesen los objetivos fijados por el banco de porcentaje de impagado'. Por consiguiente, no puede esta Sala tener respecto de tal periodo por no agotado el plazo de prescripción largo al que más arriba nos hemos referido.

Y en respecto de los hechos sucedidos entre los meses de enero 2019 y abril 2020; habiendo entregado la empresa demandada la comunicación extintiva en fecha y con efectos 25 de junio 2020, los mismos argumentos vuelven a cobrar, de nuevo, plena vigencia; pues no consta que la entidad bancaria fuera desconocedora con anterioridad al plazo de prescripción de los sesenta días a que se refiere la norma estatutaria de los hechos objeto de sanción, con lo que únicamente no se encontraría prescritos los que se refieren a los descubiertos imputados al ex marido de la trabajadora.

El hecho de haber decidido iniciar un proceso de investigación interna que finalizó el 29 de mayo de 2020 no es obstáculo para lo afirmado hasta ahora, pues insistimos no ha quedado acreditado el carácter oculto de las actuaciones de la trabajadora, ni la imposibilidad de la empleadora de haber podido tomar conciencia de su existencia desde el momento de su comisión.

En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso es desestimado.

SEXTO: Con idéntico amparo procesal denuncia la compañía la infracción del artículo 55 del ET por cuanto a su juicio la comunicación de despido sí resulta ser suficiente y completa, pese a no incorporar los Anexos I u II a los que la misma se refiere. Se afirma que la trabajadora tuvo conocimiento de los mismos en el trámite previo del trámite de audiencia con el sindicato del que forma parte, con lo que ninguna indefensión se le ha generado.

Se opone a la estimación del motivo la representación procesal de la actora por cuanto no contempla el convenio el trámite de audiencia al sindicato como requisito del procedimiento sancionador, no habiendo quedado acreditado que durante el mismo se hubiera dado traslado de los pertinentes anexos; sin que no podamos olvidar que la norma estatutaria exige que sea la comunicación extintiva a que posea un contenido completo y suficiente de los hechos imputados para facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del trabajador.

Llegado a este punto procede recordar que el artículo 55.1 del ET dispone que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Añade el apartado cuarto de la norma que el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

Interpretando estas normas nuestro Alto Tribunal ha venido a señalar que la comunicación de despido no puede contener 'una imputación totalmente imprecisa' de hechos (así Sentencia de la Sala Cuarta de 11-03-1986), y que 'Es doctrina de esta Sala, notoria por la reiteración con que ha sido declarada, la de que la exigencia que contiene el artículo 55-1 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1980/3059) acerca de la constancia en la comunicación del despido disciplinario, si bien no puede entenderse como la de una enumeración minuciosa y pormenorizada, sí ha de contener los detalles precisos para la cabal identificación de los hechos imputados y de las fechas en que acaecieron; y que si se ofrece tan sólo una calificación, sin más, la notificación está falta de uno de sus requisitos esenciales y, corno consecuencia de lo dispuesto en el párrafo segundo del número 3 del citado artículo 55' (así sentencia de la Sala Cuarta de 20- 10- 1987).

Y en el caso que se somete a nuestro juicio se declara probado que 'Tras dar audiencia al sindicato del expediente y formular alegaciones dicho sindicato, mediante carta fechada el 23/06/2020 y notificada el 25/06/2020, se le notifico el despido disciplinario. Dicha notificación fue incompleta, pues no incluyó los anexos I y II en donde se le especificaban le imputación de 156 retrocesiones de comisiones cobradas y en el anexo II se le especificaba las supuestas operaciones de clientes utilizando operaciones a través de su cuenta durante el periodo comprendido entre enero de 2018 a abril de 2020 (hecho probado segundo). Resulta notorio a la vista de la citada probanza fáctica que a la actora le resultó imposible conocer con precisión los hechos objeto de imputación y sanción al tiempo de serle comunicado su despido, pues la compañía omitió acompañar junto con el documento principal los anexos en los que se detallaban y pormenorizaban las concretas operaciones contables irregulares a ella imputadas. De esta suerte, a aquélla se la colocó en una posición de evidente indefensión a la hora de construir su maniobra de defensa frente a la medida empresarial, pues desconocedora de tales particulares detalles difícilmente podría construir una adecuada posición procesal tendente a desvirtuarlos.

La argumentación del banco recurrente relativa a que la trabajadora ya había sido conocedora del contenido de los referidos anexos durante el trámite de audiencia agotado con el sindicato CGT al que se encontraba afiliada no cabe sea admitido, no sólo por cuanto el artículo 55.1 de la norma estatutaria es clara en cuanto al momento en el que debe reunir los requisito de forma y contenido de la comunicación de cese, y es en la carta de despido, y no en ninguna otra fase o trámite previo; sino porque no ha resultado acreditado que durante esa fase de audiencia al sindicato efectivamente se trasladaran el mismo, o al trabajadora, los documentos a los que ahora se refiere la recurrente.

En conclusión, no pudiendo tener por cometida por el juzgador la infracción normativa denunciada, y careciendo la comunicación extintiva del contenido mínimo exigido por la doctrina jurisprudencial y legal más arriba examinada, el motivo es desestimado.

SÉPTIMO:Seguidamente denuncia la entidad demandada como infringidos los artículos 54 del ET en relación con el artículo 69 del convenio colectivo de banca, así como la doctrina jurisprudencial que cita. Entiende quien recurre que la actora ostentaba un puesto de confianza, habiendo recibido la debida formación sobre las políticas de la entidad. Que la actora ya había sido sancionada. Que la actora autorizó operaciones en la cuenta de su marido sin tener el necesario saldo generando descubiertos, y con ello el consiguiente perjuicio a la entidad bancaria. En el mismo sentido, quedaron acreditados la retrocesión irregular de comisiones de gestión de reclamación de posiciones de deudores de manera irregular, así como el uso irregular de su cuenta para operaciones con clientes.

Se opone a la estimación del motivo la representación procesal del actor insistiendo en que hemos de partir del relato de hechos probados, en concreto del incuestionado ordinal séptimo que declara el automatismo de los descubiertos, negando que la actora realizara los descubiertos imputados, pues así consta en el hecho probado noveno donde se afirma que al ex marido de la actora siempre le atendían otros directores y nunca ella.

Planteado el debate en estos términos, hemos de recordar que el artículo 54.1 y 2.d) del ET dispone que El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se considerarán incumplimientos contractuales: La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'

Por su parte el artículo 70 del convenio colectivo del sector de banca califica como falta muy grave 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y/o en las gestiones encomendadas.'

A este respecto como recuerda la sentencia de la Sala Cuarta de 19 de julio de 2010 (recurso 2643/2009) 'cuando se trata de supuestos de la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.'

Y en el singular caso que nos ocupa, respecto de las faltas que no se han declarado como prescritas (los descubiertos los descubiertos de su ex marido, producidos en fecha 04/02/2020 y 05/03/202, fundamento de derecho quinto) ha resultado acreditado que al exmarido de Doña Apolonia le han atendido siempre en cuanto a la petición de créditos solicitud de tarjetas y negociación de créditos los distintos directores de la sucursal de manera directa siendo estos los que autorizaban o denegaban sus peticiones (hecho probado noveno). Es más, añade el juzgado en sede de fundamentación jurídica, en relación con las imputaciones que nos ocupan que 'todo son suposiciones del testigo responsable del informe pero no consiguió acreditar que fuese la demandante quien autorizó los descubiertos. Esta falta de prueba de la supuesta autoría de la demandante queda además corroborado por las declaraciones de los testigos de la parte actora, tanto el empleado de la sucursal, como el propio ex marido que depuso, manifestó que con quien trataba de esos temas no era con su ex mujer sino con los distintos directores que han pasado por la sucursal. Esto, unido al hecho de que es el sistema, el que de forma automática admite el descubierto, por un determinado plazo, siendo el propio sistema el que sino se paga en un plazo determinado lo devuelve al remitente, evitando que el descubierto se prolongue pues en este sentido beneficia al banco al cobrar intereses por el descubierto, hasta que el propio sistema, transcurrido el plazo introducido en el mismo, lo devuelve al remitente acreedor'.

Por consiguiente, siendo de carácter extraordinaria la naturaleza de la sede en que nos hallamos de tal suerte que no le cabe a esta Sala apartarse de las verdades procesales contenidas en la sentencia, ni valorar de nuevo el conjunto de la prueba practicada en el plenario, lo cual compete en exclusiva al juzgador de instancia (por todas STC 169/2013, de 7/Octubre , FJ 4), no podemos más que desestimar el motivo que nos ocupa por cuanto no ha resultado acreditada la realidad de los hechos imputados a la trabajadora, de tal suerte que no ha quedado en esta sede constatada la infracción normativa analizada.

OCTAVO:En último lugar, y con carácter subsidiario, denuncia el Banco recurrente como infringido el artículo 56 del ET por cuanto a su juicio ha sido incorrectamente calculado el monto indemnizatorio contenido en el fallo de la sentencia. Sin embargo, no habiendo prosperado el motivo de revisión fáctica examinado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia el que ahora nos ocupa fracasa, precisamente por aplicación de la doctrina jurisprudencial a la que allí nos referíamos, a la que nos remitimos. En definitiva, el recurso es desestimado.

NOVENO:La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del BANCO SANTANDER contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 38 de Madrid el 30 de diciembre de 2020; ratificando el fallo de la misma.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicadas por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 700 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 037221 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 037221), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.