Sentencia Social Nº 6091/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5287/2006 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0037649

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 19 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6091/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 1 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento nº 895/2005 y siendo recurridos Margarita , BCN Azafatas, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.12.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada per Margarita contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MÚTUA UNIVERSAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i BCN AZAFATAS, SL en matèria de prestació d' incapacitat temporal derivada d' ACCIDENT DEL TREBALL, i declarar el dret de l' actora a percebre la prestació econòmica per incapacitat temporal derivada d' accident laboral pel període de 18 de juny a 18 d' octubre de 2005, per una base reguladora diària de 60 euros, prestació de la qual es declara responsable a BCN AZAFATAS, SL i que MUTUA UNIVERSAL haurà d' anticipar, i condemnar a totes les demandades a estar i passar, en les respectives responsabilitats, per aquesta declaració."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- L' actora -hostessa de professió- fou contractada per l' empresa demandada per treballar com a promotora en la presentació d' un producte a una discoteca, els dies 17 i 18 de juny de 2005 (foli 65).

2.- La matinada del 18 de juny mentre treballava, patí un accident laboral en rebre un cop a l' espatlla, en raó del qual fou assistida a l' Hospital Municipal de Badalona, on li fou diagnosticada "tendinitis hombro derecho 726.0", remetent-la al control per part de la mútua laboral. Tres dies més tard tornà a ser assistida d' urgències al mateix centre, on li fou diagnosticada "cervicalgia con irradiación a ESD, con sensación de inseguridad ocasional" (folis 67i 68).

3.- Com sigui que l' empresa no l' havia donat d' alta a la seguretat social, cosa que no feu fins produït ja l' accident, el volant d' assistència sanitària per ser atesa per la mútua no li fou lliurat fins més tard, per al qual cosa l' actora no fou visitada pels serveis mèdics de la mútua fins el 21.7.05, que no li estengueren el comunicat de baixa mèdica que ella demanava en considerar que no presentava limitació funcional que impedís l'activitat laboral (folis 66 i 104).

4.- En data 24.8.05 el seu metge de capçalera informava el següent: "va patir accident fa aproximadament 2 mesos amb resultat de cervicàlgia i tendinitis a espatlla dreta. La pacient ha fet tractament mèdic sense milloria, i actualment no pot incorporar-se a la seva activitat laboral. Donat que es tracta d' un problema de manca d' assegurança laboral la pacient no ha pogut realitzar tractament rehabilitador" (foli 74). Un cop donada d' alta, va iniciar la realització del tractament rehabilitador amb diagnòstic de "periartritis escapulo-humeral" en data 23.9.05 (foli 76). L' actora es considerà sanada de les seves lesions en data 18.10.05.

5.- La cotització empresarial per aquells dos dies de treball no es produí fins el 2.8.05 (folis 83 a 89).

6.- La retribució pactada amb l' empresa demandada pels dos dies de treball era de 60 euros diaris (fet conforme).

7.- La reclamació prèvia interposada per l' actor front la Mútua en data 18.10.05 no ha estat atesa (foli 3).

8.- L' empresa codemandada té concertada la cobertura de la prestació d' incapacitat temporal derivada de contingències professionals amb la mútua codemandada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Universal, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la actora no impungnándolo el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la codemandada Mutua Universal, Mugenat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada por la trabajadora demandante Sra. Margarita , que no había sido asegurada por su empresa BCN Azafatas, S.L., le condenó a anticipar la prestación de incapacidad temporal correspondiente al periodo 18 de junio a 18 de octubre de 2.005, sin efectuar condena alguno de los codemandados Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), discutiéndose también su real situación de incapacidad temporal. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la trabajadora demandante que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como únicos motivos de recurso, formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social al no haber establecido la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras y la facultad de la mutua de repetir contra el empresario y, en caso de su insolvencia, contra el INSS y la TGSS, dadas las competencias que asumen antes asignadas al Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo, con cita de la jurisprudencia unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias dictadas en casación para la unificación de doctrina de fechas 4 de febrero de 1991, 15 de abril de 1.991 , y demás concordantes, denunciando seguidamente la infracción del artículo 128.1.a) de la propia LGSS en el sentido de que la trabajadora no necesitaba estar en situación de incapacidad temporal.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos efectos, y que en lo esencial suponen que la trabajadora Sra. Margarita , con categoría profesional de azafata, fue contratada por la empresa demandada para trabajar como promotora en la presentación de un producto en una discoteca, los días 17 y 18 de junio de 2005, con un salario diario de 60 euros, sin haber sido dada de alta previamente en la Seguridad Social, así como que durante la realización de su trabajo sufrió un golpe en el hombro del que fue asistido primeramente en el Hospital Municipal de Badalona y seguidamente por su médico de cabecera, ya que no estaba dada de alta en la Seguridad Social, lesiones que no quedaron completamente sanadas hasta el día 18 de octubre 2005.

De dichos hechos se desprende que se está ante un supuesto de responsabilidad empresarial del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , desarrollado por los artículos 94 a 97 de la LGSS del año 1966, dando lugar a una situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, prestación que ha de ser abonada directamente por la empresa responsable, sin perjuicio del anticipo por parte de la Mutua recurrente que cubría el daño, y de la que tal como denuncia la Mutua son responsables subsidiarios de su abono, para el caso de insolvencia de la empresa, las Entidades INSS y TGSS, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias citadas por la empresa, por lo que procede la modificación y/o ampliación de la sentencia en este sentido, teniendo la Mutua un interés en este sentido, dada su posible repercusión económica.

Respecto de su denuncia de la infracción del artículo 128 la Ley General de la Seguridad Social , la misma ha de ser rechazada sin necesidad de un mayor análisis dados los hechos declarados probados de la sentencia de la recurrida de los que se deduce claramente que la trabajadora Sra. Margarita estuvo incapacitada temporalmente para el desempeño de su trabajo los días comprendidos entre el 18 de junio y el 18 de octubre de 2005, teniendo derecho a percibir la prestación correspondiente, al haber ocurrido el accidente en el tiempo y lugar de trabajo, de acuerdo con el artículo 115 de la propia LGSS .

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, se amplíe la sentencia recurrida en el modo que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona en fecha 1 de marzo de 2.006, recaída en los autos 895/05, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora Doña Margarita , contra la Mutua recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa BCN AZAFATAS, S.L., en solicitud de prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, debemos ampliarla en el sentido de que se declara la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en el caso de insolvencia de la empresa, confirmándola en sus demás pronunciamientos.

La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, que no goza del beneficio de justicia gratuita y que para poder recurrir ha tenido que depositar la cantidad de 150,25 Euros, así como consignar el importe de la condena, supone que una vez sea firme esta resolución recupere el depósito, dándose a la consignación el destino legal pertinente. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.