Sentencia Social Nº 6096/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2297/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8058817

RM

Recurso de Suplicación: 2297/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 19 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6096/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO y Zaira frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 13 de junio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1040/2012 y siendo recurridos MAC-SER BCN, SL, INSS (Tarragona) y TGSS (Tarragona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Zaira , con N.I.E. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa MAC-SER BCN, S.L., debo declarar y declaro a la actora afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, para su profesión habitual de Limpiadora, derivada de accidente de trabajo, así como su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 22.806,48 euros, equivalente al 24 mensualidades de su base reguladora establecida en 950,27 euros mensuales, condenándose a la MUTUA ASEPEYO, a su abono, y al INSS-TGSS a estar y pasar por la presente declaración. Se absuelve a la empresa demandada MAC-SER BCN, S.L., de los pedimentos de la parte actora '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dña. Zaira , nacida el NUM001 -1969, afiliada a la Seguridad Social con el número 43/10224666/81, siendo su profesión habitual la de Limpiadora, sufrió un accidente de trabajo el 30-12-2011, cuando prestaba servicios para la demandada MAC-SER BCN, S.L., al caerse por una escalera mientras barría la misma, siendo diagnosticada 'Lumbalgia', y dada de alta médica el 26-2-2012. En fecha 27-2-2012 la actora fue dada de baja derivada de enfermedad común, por los servicios médicos públicos, con el diagnóstico de 'hernia discal NC'.

La actora dejó de prestar servicios para dicha empresa en fecha 17-4-2012.

(docum. nº 1 de la Mutua Asepeyo, expediente administrativo, docum. nº 13 a 15 y 28 de la actora)

SEGUNDO.- La demandada MAC-SER BCN, S.L., tenía concertadas las contingencias profesionales, con la MUTUA ASEPEYO, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Solicitado por la actora expediente de incapacidad permanente, fue iniciado el mismo por la contingencia de enfermedad común, siendo examinada por el ICAM el 15-11-2012, reconociendo las siguientes secuelas: 'Cervicàlgia. Lumbociatàlgia dreta. No limitacions funcional invalidants actuals'.

(expediente administrativo, informe de ICAM)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 23-11-2012, por la que se le denegaba la prestación de incapacidad temporal por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución, por no derivarse la incapacidad permanente de la situación de incapacidad temporal y por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora el 14-12-2012, solicitando ser declarada afecta de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial derivadas de accidente de trabajo, fue desestimada por resolución del INSS de 28-1-2013.

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente:

'Protusión discal L4-L5 postero, central que ocupa parcialmente el canal y alcanza la pared anterior del saco dural. Cervicalgia. Radiculopatía L4- S1 izquierda, que le produce dolor y limitación con las maniobra de flexo extensión, lateralización y rotación de la columna dorsolumbar. Distimia'.

(docum. nº 1 de la Mutua, expediente administrativo, pericial Dr. Marcos y Dra. Maite , docum. n 1 a 6 de la parte actora)

SÉPTIMO.- Por resolución del INSS de 18-6-2012, se declaró que la baja médica iniciada por la actora el 27-2-2012, deriva de enfermedad común.

OCTAVO.- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo se establece en 950,27 euros, siendo la fecha de efectos el 15-11-2012 y para la Parcial se establece en 950,27 euros mensuales.

(hecho admitido por las partes)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, Zaira y la demandada, MUTUA ASEPEYO, que formalizaron e impugnaron, respectivamente, dentro de plazo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda, formulada por la actora Zaira en reclamación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO -Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo- y la empresa MAC-SER BCN, S.L., declarándola afecto de una incapacidad permanente parcial, se alzan tanto la demandante como la entidad ASEPEYO mediante sendos Recursos de Suplicación que articulan en base a los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que han sido impugnados respectivamente por la contraparte.

Ambos recursos se analizan conjuntamente, si bien la parte actora interesa el grado de incapacidad permanente total y la recurrente Mutua ASEPEYO entiende que la trabajadora no se halla afecta de grado alguno de incapacidad.

SEGUNDO.-Concretamente, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la Mutua recurrente la modificación del hecho probado primero por adición a fin de se haga constar que si bien la demandante fue dada de baja en fecha 27.02.12 con el diagnostico de 'lumbalgia mecánica'y no como consta en el citado hecho por 'hernia discal NC', 'fue dada de alta médica por Inspección el 16.03.12 por no presentar limitación funcional alguna'.

Asimismo, postula la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para el que interesa la siguiente redacción alternativa: 'Tercero.- Solicitado por la actora expediente de incapacidad permanente en fecha 31 de octubre de 2012 fue iniciado el mismo por la contingencia de enfermedad común, siendo examinada por el ICAM el 15.11.2012, reconociendo las siguientes secuelas: 'Cervicalgia. Lumbociatalgia dreta. No limitacions funcionals invalidants actuals'. La actora refiere cefalea, cervicalgia que le irradia a las dos manos y dolor en la zona lumbar que dice le irradia a la extremidad inferior izquierda y que su medicación actual es paracetamol 500 mg si precisa. A la exploración física se apreció movilización de la columna cervical con normalidad, deambulación normal, con talones y puntillas conservadas, fuerzas en ambas manos conservadas, pinza funcional con ambas manos, PI Baranys negativo, Romberg negativo, movilidad columna cervical completa en todos los ejes, a la palpación de las apófisis espinosas refiere dolor en la zona del raquis lumbar, donde no se objetivan contracturas, y Lassegue y Brgard bilateral negativos'.

Finalmente, interesa la modificación del hecho probado sexto para que diga lo siguiente: 'Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: Cervicalgia. Lumbociatalgia derecha. No limitaciones funcionales invalidantes actuales. Distimia'.

Por su parte, la actora insta la revisión del hecho probado sexto a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: 'SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: Lumbociatalgia izquierda, por protusión discal posterocentral en L4-L5 que ocupa y alcanza la pared anterior del saco dura(l). Radiculopatía lumbar a nivel L5-S1 izquierda. Trastorno ansioso depresivo postraumático'.

El motivo no ha de ser aceptado en los términos propuestos por la entidad recurrente, pues aun cuando introduce mayores precisiones respecto de los hechos probados primero y tercero en orden a determinar el diagnostico de la baja en fecha 27.02.12 y su posterior alta, así como la transcripción del dictamen del ICAM, la modificación propuesta respecto de tales hechos carece de trascendencia para variar el signo del fallo de la sentencia, por lo que razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría.

En cuanto a la modificación que ambas partes recurrentes postulan respecto de las dolencias y secuelas declaradas probadas, es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ése hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Precisar, en cualquier caso que la modificación propuesta por la parte actora del procedimiento resulta irrelevante para modificar el fallo de instancia.

TERCERO.-En trámite de censura jurídica, amparados ambos recursos en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian la infracción del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social , si bien el recurso de la Mutua denuncia, por aplicación indebida, el apartado 3 del dicho precepto por entender que la trabajadora no se halla afecta de grado alguno de incapacidad, tal y como declaró la resolución administrativa impugnada, mientras que el recurso de la actora, en su único motivo destinado a la censura jurídica, denuncia la no aplicación del número 4, sin citarlo, del artículo 137 de la mencionada Ley General de Seguridad Social por entender que las lesiones que padece le imposibilitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de operario de limpieza.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la incapacidad permanente total en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador, resultando esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado tener presente su profesión habitual, puesto que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del/la presunto/a incapaz, debiendo predicarse, en consecuencia, que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral ( SSTS de 12/06/86 y 24/07/86 ).

A su vez, la incapacidad parcial la define el texto legal ( artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado ( S.T.S. 17.1.1989 ).

En el supuesto de autos, no consta acreditado que las limitaciones funcionales derivadas del cuadro de lesiones que constan en el relato histórico, mermen la capacidad laboral de la demandante, pues el profesiograma laboral propio de personal de limpieza puede desarrollarlo, aun cuando sea con alguna penosidad (dolor), pero del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de algunas de las tareas de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y en definitiva si ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido, por lo que la Sala entiende, en aplicación del criterio expuesto más arriba que la actora no se encuentra en ninguno de los grados de incapacidad -total y parcial- examinados.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo del recurso de la actora y con ello del recurso en su totalidad y la estimación del motivo de censura jurídica formulado por la Mutua Patronal con la consecuencia de lo que se dirá en el fallo de esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Zaira y estimando el Recurso de Suplicación formulado por ASEPEYO Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo contra la Sentencia, de fecha 13 de Junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona , recaída en el procedimiento núm. 1040/12, seguidos a instancia de la actora en materia de incapacidad permanente y en el que han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la seguridad Social MUTUA ASEPEYO y la empresa MAC- SER BCN, S.L., debemos revocar y revocamos dicha resolución absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.