Sentencia Social Nº 61/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2006 de 26 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, compuesta por los Sres. Magistrados citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el procedimiento número 68/06, de la numeración de esta Sala, seguido entre las partes referenciadas en los subsiguientes antecedentes de hecho, sobre tutela de derechos fundamentales, habiendo sido Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. José Joaquín Jiménez Sánchez y deduciéndose de las actuaciones los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 21 de abril de 2.006 se presentó demanda en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, promovida por el Sr. Letrado D. Raúl Maíllo García, actuando en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo -en adelante, CGT-, contra la empresa ATENTO Teleservicios España S.A. -en adelante, ATENTO-.

SEGUNDO: Proveída tal demanda con fechas 21 y 27 de abril de 2.006 en el sentido de tenerla por interpuesta y registrada, se nombró Magistrado-Ponente al Iltmo. Sr. D. Enrique de No Alonso-Misol y se señaló la audiencia del día 20 de junio de 2.006 para los actos de conciliación y juicio, con las advertencias legales, personándose el Ministerio Fiscal en calidad de parte en 18 de mayo de 2.006, y proveyéndose en 16 de mayo de 2.006, finalmente, con la admisión de la prueba testifical solicitada por la parte actora, tras la presentación por ésta de su escrito de igual fecha 16.

TERCERO: En la fecha acabada de señalar de 20 de junio de 2.006 se celebraron los actos antedichos con el resultado que consta en el acta al efecto extendida, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Previa dación de cuenta por el Magistrado-Ponente y deliberación de sus Magistrados, se formulan por esta Sala los siguientes

Hechos

PRIMERO: Mediante resolución de fecha 14 de abril de 2.005 de la Dirección General de Trabajo se ordenó la inscripción, registro y depósito del III Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing, suscrito entre la Asociación de Empresas de Marketing Telefónico y las centrales sindicales Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de 5 de mayo de 2.005, con vigencia general entre los días 1 de enero de 2.004 y 31 de diciembre de 2.006 según detallan sus artículos 5 y 6.

SEGUNDO: Desde al menos 2.003, la empresa (que tiene, al menos, once centros de trabajo según detalle que se da en el ordinal séptimo subsiguiente, con, al menos, unos 8.300 trabajadores computando solo los centros de trabajo de Madrid, Córdoba, Marbella, Sevilla, La Coruña y Barcelona), sin extender al efecto documento alguno, por iniciativa exclusivamente suya, con el solo propósito de mantener una constante y fluida comunicación con aquellos sindicatos que tuvieran una decisiva implantación en la misma, y para de tal forma evitar o minimizar los conflictos que pudieran surgir, decidió que un representante de cada uno de tales sindicatos, elegido por cada uno de ellos, quedara completamente exonerado de trabajar y constituyera la figura del denominado "liberado estatal", en el bien entendido de que el trabajador así elegido debería en todo momento reunir ciertas condiciones, tales como que, teniendo una cierta continuidad de presencia en la empresa que le permitiera tener conocimiento de la misma, tendría que vivir y residir en Madrid, al estar en esta villa la sede de los órganos centrales empresariales, y todo ello a fin de que tal comunicación quedara totalmente facilitada y fuera operativa, corriendo al exclusivo cargo de la empresa el gasto en horas que ello supusiera y sin que el trabajador así elegido por cada uno de tales sindicatos sufriera detrimento alguno en sus derechos y expectativas laborales.

Tal decisión y actuación empresarial se haya construida y desarrollada sobre la base esencial de que la presencia y actividad de los "liberados estatales" ni merman, ni constriñen, ni modifican, ni dificultan los derechos de los representantes unitarios o legales de los trabajadores, respecto de los cuales constituyen un mero "añadido" empresarial.

Desde un principio los sindicatos CCOO, UGT y CGT contaron con un "liberado estatal" cada uno, pudiendo cambiarlo dentro de los antedichos condicionamientos a su conveniencia, como así ha sucedido en diferentes ocasiones, tales como las que, en relación con CGT, se detallan más adelante. Tanto los "liberados sindicales" originarios, cuanto los que posteriormente fueron sustituyendo a los iniciales o ulteriores, cumplieron en sus respectivos nombramientos los condicionamientos empresariales anteriormente reseñados, de la misma forma que, actualmente, siguen haciéndolo los designados por CCOO y UGT.

Después de noviembre/diciembre de 2.005, solo los sindicatos CCOO y UGT tienen un "liberado estatal" cada uno de ellos, no teniéndolo CGT.

Los restantes sindicatos nunca han tenido tal figura.

TERCERO: Mediante carta de fecha 31 de diciembre de 2.003 D. Javier Molina Lucas, hasta entonces liberado por la Sección Estatal de CGT en ATENTO España, comunicó a ATENTO que presentaba su dimisión y que sería sustituido por D. Fidel, todo ello con efectos del indicado día 31 de diciembre de 2.003.

CUARTO: Mediante carta de fecha 5 de abril de 2.004 D. Fidel, hasta entonces liberado por la Sección Estatal de CGT en ATENTO España, comunicó a ATENTO que presentaba su dimisión y que sería sustituido por D. Bernardo, "... de la provincia de Sevilla ...", quien, asimismo, pasaría a desempeñar el cargo de Secretario Estatal de dicha Sección Estatal, todo ello con efectos del día 19 de abril de 2.004.

El citado Sr. Bernardo trabajaba, vivía y se hallaba en Sevilla en, al menos, tales fechas.

QUINTO: Con fecha 16 de abril de 2.004 ATENTO contestó a la antedicha carta del día 5 de iguales mes y año de CGT, haciéndolo en los siguientes términos que se juzga de interés destacar:

"... 2º. Que el beneficio de exonerar de trabajar efectivamente a una persona perteneciente a ese sindicato, venía condicionada en todo momento a que esta persona residiera y estuviera en Madrid, para su operatividad, ya que en caso contrario, no resultaría operativo, puesto que al delegado sindical se le exonera de trabajar, para poderse dedicar a la problemática laboral que surja en la Compañía y evitar con ello la conflictividad, por lo que se hace muy importante que el trabajador en cuestión se ubique físicamente en Madrid, aunque los temas a tratar sean nacionales.

3º. Que el exonerar del trabajo efectivo manteniendo todos los derechos laborales, supone un beneficio que concede la empresa, para la dedicación sindical del trabajador en la misma, y en consecuencia, se trata de una decisión empresarial, dentro de su poder y ámbito organizativo.

4º. Dado que es incompatible el crédito horario y la cesión u absorción del mismo con la exoneración del trabajo efectivo, se hace imposible acceder a su solicitud de nombrar a otra persona a mitad de un mes, por lo que hacerse, se tendría que hacer en mes completo.

... 6º. A partir del mes de mayo y para cualquier reunión que se convoque, se llamará a D. Bernardo, en representación de ese sindicato, y las horas utilizadas en las mismas, serán a cargo de la empresa, comunicándose tanto a dicho delegado como al centro donde desarrolla su trabajo, este extremo y horas invertidas.

Esperando la solución intermedia que se especifica, sea de su agrado, les saluda atentamente ...".

SEXTO: Con fecha 30 de abril de 2.004, y en atención a la carta que ATENTO remitió en 16 de abril de 2.004 a la Sección Estatal de CGT en ATENTO, ésta, desde Madrid, comunicó a ATENTO lo siguiente:

"... Por medio de la presente le comunico que Don Cosme, será a partir del uno de mayo de 2004 el nuevo liberado por el sindicato CGT a nivel estatal de la empresa ATENTO ...".

El citado Sr. Cosme trabajaba, vivía y se hallaba en Madrid en, al menos, tales fechas.

Aunque no consta contestación de ATENTO a esta carta, dicha empresa admitió tal designación.

SÉPTIMO: Entre las respectivas representaciones unitarias y legales de los trabajadores en la empresa ATENTO, tras la celebración de las últimas elecciones sindicales previas a las, al parecer parciales, habidas posteriormente, el número total y porcentual de representantes obtenidos en la empresa ATENTO (computando los centros de trabajo de la misma, sitos en Madrid, Córdoba, Marbella, Sevilla, Bilbao, Zaragoza, Barcelona, La Coruña, Valencia, Alicante y Cáceres) por cada sindicato resultó ser el siguiente:

-UGT : 60 representantes = 30Ž5%, con al menos 1 representante en todos los centros de trabajo, menos en los de Zaragoza y Marbella;

-CCOO : 59 representantes = 29Ž9%, con al menos 1 representante en todos los centros de trabajo, menos en los de Bilbao y Alicante;

-CGT : 39 representantes = 19Ž8%, con al menos 1 representante en todos los centros de trabajo, menos en los de Bilbao, Cáceres, Córdoba, Marbella y Zaragoza;

-USO : 12 representantes = 06Ž1%, con solo representantes en Madrid;

-otros : 11 representantes = 05Ž6%, con solo representantes en Barcelona y Valencia;

-ELA : 06 representantes = 03Ž0%, con solo representantes en Bilbao;

-LAB : 05 representantes = 02Ž5%, con solo representantes en Bilbao; y

-CIG : 05 representantes = 02Ž5%, con solo representantes en La Coruña.

OCTAVO: Tras dichos procesos electorales habidos posteriormente, se han producido algunos cambios, entre los que, en relación con CGT y otros sindicatos, cabe señalar los siguientes:

-en el centro de trabajo de Valencia, 3 de los 7 u 8 representantes pertenecientes a CGT fueron expulsados de dicha central sindical;

-en el mismo centro de trabajo de Valencia, 6 de los 11 representantes pertenecientes a UGT abandonaron dicha central sindical;

-en 2.005 en el centro de trabajo de Madrid, antes de las elecciones parciales habidas en febrero de 2.006, se produjo una escisión dentro del sindicato CGT, provocando que parte de sus miembros lo abandonaran y se afiliaran al sindicato USO.

NOVENO: Con fecha 23 de noviembre de 2.005 la Sección Estatal de CGT en ATENTO remite, desde Barcelona, una carta a ATENTO en la que le comunica lo siguiente:

"... Por la presente, ponemos en su conocimiento que a efectos de 24 de noviembre de 2005, la persona que representará y defenderá los intereses de CGT a nivel estatal en ATENTO será Eva, delegada sindical de la CGT en ATENTO Barcelona.

Asimismo, ponemos también en su conocimiento que a efectos de la misma fecha, el delegado de la CGT en ATENTO Madrid, Cosme, dispondrá única y exclusivamente de las 40 horas que para los representantes legales de los trabajadores dispone el artículo 68 Estatuto de los Trabajadores. Esta situación se mantendrá hasta la fecha en que le comuniquemos a quienes ha designado nuestro Sindicato para ejercer las labores de liberado estatal y las funciones de Secretario General de la Sección Estatal de ATENTO ...".

La citada Sra. Eva trabajaba, vivía y se hallaba en Barcelona en, al menos, tales fechas.

DÉCIMO: Con fecha 28 de diciembre de 2.005 la Sección Estatal de CGT en ATENTO remite, desde Barcelona (donde se halla el centro de trabajo denominado "Plaza Elíptica"), una carta a ATENTO en la que le comunica lo siguiente:

"... Por la presente, le comunico que María Consuelo, con D.N.I. ... ha sido designada por la Sección Estatal de ATENTO para desempeñar las funciones de liberada estatal de la CGT.

En este sentido, lo ponemos en su conocimiento para que se encargue personalmente de asegurar que Rebeca, que forma parte de la plantilla del Centro Plaza Elíptica, disponga de todos los medios que ATENTO pone a disposición de los liberados estatales de los sindicatos con implantación en la empresa ...".

La citada Sra. María Consuelo, cuya antigüedad en ATENTO es de 1 de septiembre de 2.004, trabajaba, vivía y se hallaba en Barcelona en, al menos, tales fechas.

A la citada Sra. María Consuelo la empresa demandada le ha reconocido el uso de las horas sindicales derivadas del cargo de representación de los trabajadores que ostenta, pero no las que hubieran derivado de reconocerle, además, la calidad de liberada estatal, que son 503 horas.

DECIMOPRIMERO: Las antedichas cartas de fechas 23 de noviembre y 28 de diciembre de 2.005 remitidas por la Sección Estatal de CGT en ATENTO, desde Barcelona, a ATENTO, no fueron por ésta -por ATENTO- contestadas por escrito, aunque sí, y en diferentes ocasiones, de forma oral, poniéndole siempre de manifiesto a dicha Sección Estatal que una de las condiciones expuestas y expresadas por ATENTO para admitir el nombramiento de un liberado estatal a su exclusivo cargo era y seguía siendo la necesidad ineludible de que el liberado estatal nombrado por CGT, como el de cualquiera otro sindicato al que se le reconociera tal posibilidad de tenerlo, residiera en Madrid, sede de los órganos centrales de ATENTO, razón por la cual no admitió en su momento a Dª Eva, ni admitía ahora a Dª. María Consuelo, ambas residentes en Barcelona.

DECIMOSEGUNDO: Tras una primera comunicación de 25 de enero de 2.006 y a partir de la segunda comunicación de fecha 26 de enero de 2.006, la Sección Estatal de CGT en ATENTO remitió a dicha empresa nuevas comunicaciones en fechas 26 de enero (otra de igual fecha), 27 de enero, 30 de enero, 31 de enero, 7 de febrero, 9 de febrero, 13 de febrero, 16 de febrero, 17 de febrero, 20 de febrero, 21 de febrero, 22 de febrero, 5 de abril, 10 de abril, 24 de abril, 3 de mayo, 17 de mayo, 26 de mayo, 31 de mayo, 5 de junio y 12 de junio, todas ellas de 2.006 y siempre del igual contenido textual que acto seguido se transcribirá, y encabezadas, la segunda mencionada (de 26 d enero de 2.006), por Dª. Eva, en su calidad de "... representante unitaria de los trabajadores y Secretaria de Organización y Finanzas y Secretaria General en funciones de la Sección Sindical estatal de la Confederación General del Trabajo en la empresa ATENTO ...", y la primera (de 25 de enero de 2.006), la tercera (de 26 de enero de 2.006) y las sucesivas (a partir del 27 de enero de 2.006) por Dª. María Consuelo, en su calidad de "... representante de los trabajadores y Delegada Sindical Estatal en la empresa ATENTO ...".

Dicho igual contenido textual fue siempre, en cuanto interesa destacar a los efectos de la presente litis, del siguiente tenor:

"... que conforme corresponde a esta organización sindical, he sido designada como representante sindical estatal con la condición de "liberada", tal y como se había concedido hasta ahora, y tal y como se tiene concedido a las demás organizaciones sindicales, hasta que se nos ha rechazado dicho nombramiento de manera verbal, retirándonos los correspondientes derechos sin explicación alguna, dificultando nuestra actuación sindical y sin poder realizar las tareas propias de mi cargo.

Que por medio del presente escrito vengo a reclamar, se me vuelvan a reconocer los derechos que me corresponden, se nos trate conforme se trata al resto de organizaciones sindicales, así como, se tenga por reclamadas las horas sindicales correspondientes al día de hoy, en el cual se me ha obligado a trabajar, por no reconocerse, actualmente, mi condición antes referida ...".

DECIMOTERCERO: Respecto de la presente litis se han agotado todas las posibilidades, aun no siendo obligatorias, de solución extrajudicial, sin que llegaran las partes a avenencia.

DECIMOCUARTO: Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales.

A tales hechos probados considera esta Sala que son aplicables los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: 1- En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995 , se hace constar que los anteriores hechos declarados probados son producto de la totalidad de los medios probatorios actuados por las partes y, más en concreto, de los siguientes particulares.

El primer ordinal deriva del documento número 27 de los aportados por ATENTO.

El segundo lo hace de las propias alegaciones de las partes, así como, directamente, de los respectivos documentos números 3 de los aportados por CGT y por ATENTO, e indirectamente y por deducción, del documento número 4 de ATENTO.

El tercero, de los respectivos documentos números 1 de CGT y de ATENTO.

El cuarto, de los respectivos documentos números 2 de CGT y de ATENTO.

El quinto, de los respectivos documentos números 3 de CGT y de ATENTO.

El sexto, además de indiscutido en sus dos párrafos últimos según las alegaciones de las partes, resulta del documento número 4 de los presentados por ATENTO.

El séptimo deriva de los documentos que conforman el número 10 de los aportados por CGT, así como de los documentos números 15 a 24 de los presentados por ATENTO.

El octavo tiene su apoyo probatorio en las alegaciones de ambas partes, en el interrogatorio de partes realizado por CGT a instancias de ATENTO y en los documentos 15 a 24 de los aportados por ATENTO.

El noveno, del documento número 6 de los aportados por CGT, siendo pacífico en su párrafo segundo.

El décimo, de los documentos números 7 de CGT y 5 y 14 a 25 de ATENTO, derivando sus dos párrafos últimos de las alegaciones de las partes.

El decimoprimero constituye un hecho pacífico entre las partes, derivando, además, de las propias alegaciones de las mismas.

El decimosegundo se apoya en los documentos números 8 y 9 de los presentados por CGT y 26 de los aportados por ATENTO.

El decimotercero y el decimocuarto no son más que mero colofón de los anteriores.

2- Los ordinales que componen la relación de hechos probados, además de derivar de los concretos medios probatorios que en cada caso se especifican, tienen su apoyo en las alegaciones concretas que a lo largo del juicio oral verificaron las partes, alegaciones que, finalmente, terminaron por dibujar los hechos, acontecimientos y matizaciones de los mismos, sobre todo en lo que atañe a aquellos de tales hechos, acontecimientos o matizaciones de unos y otros que, en muchas ocasiones, más que resultar directamente de acreditaciones concretables y determinables, lo hicieron de las mencionadas alegaciones, así como del interrogatorio de partes que, a solicitud de ATENTO, evacuó la legal representación y defensa de CGT, premisas todas ellas sobre las que la Sala ha podido elaborar la relación de hechos probados.

SEGUNDO: Sobre la base de considerar vulnerados los artículos 7, 14, 28 y 37 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , y por entender que la actuación empresarial concretada en el hecho de inadmitir como "liberadas estatales", primero a la Sra. Eva y luego a la Sra. María Consuelo, conculca el derecho fundamental a la libertad sindical de la central actora, así como su derecho a la igualdad de trato respecto de las centrales CCOO y UGT, implicando una acto de injerencia empresarial, la antedicha central sindical demandante termina por solicitar que, previas tales declaraciones de violación de dichos derechos fundamentales, se condene a ATENTO a reconocerle el derecho a designar a uno de sus miembros como "liberado estatal", con tres consecuencias complementarias: la fijación de una doble indemnización por daños y perjuicios y la publicación de la sentencia en los tablones de anuncios de la empresa.

TERCERO: 1- Si observamos el iter de los acontecimientos y lo hacemos con independencia del origen de la figura del "liberado estatal" establecida por la empresa, podemos concluir que, a los efectos de la presente litis, se dibujan tres claras etapas en relación con la situación existente en orden a la designación de un "liberado estatal" por CGT dentro de ATENTO.

En una primera etapa, que va desde la implantación empresarial de tal figura en 2.003 hasta la inicial negativa de la empresa a reconocer al Sr. Bernardo en abril de 2.004 la calidad de "liberado estatal" -ordinales segundo, tercero y cuarto de los hechos declarados probados-, la situación ha de calificarse de pacífica, ya que, mientras que por una parte ATENTO implantaba tal figura y por otra CCOO, UGT y CGT designaban a sus respectivos "liberados estatales", ninguna controversia se produjo, funcionando el sistema, al menos en virtud de lo acreditado en esta litis, con plena normalidad.

La segunda etapa fue breve y, por así decirlo, levemente conflictiva, ya que, por un lado, se inscribió entre los días 5 y 30 del mes de abril de 2.004, y por otro, terminó pacíficamente -ordinales cuarto, quinto y sexto de los hechos declarados probados-, caracterizándose por la comparecencia de tres hitos: a) el día 5 CGT designa al Sr. Bernardo "... de la provincia de Sevilla ..." con efectos del siguiente 19, b) el día 16 ATENTO, si bien termina por admitir que el nuevo "liberado estatal" de CGT no resida en Madrid, solo lo hace a partir del 1 de mayo siguiente, y c) el día 30 CGT responde con una nueva designación, que recae en el Sr. Cosme, quien, en tanto vivía y residía en tales fechas en Madrid, iniciaría su nueva situación de "liberado estatal" a partir del día 1 de mayo.

Tal segunda etapa tuvo su desarrollo, pues, entre los días 1 de mayo de 2.004 y 23 de noviembre de 2.005 -ordinal noveno de los hechos declarados probados-, en que se inicia la tercera etapa, ya de carácter conflictivo y que ha dado lugar a la presente litis.

En efecto, esta tercera etapa se produce de manera conflictiva y se caracteriza por los siguientes hitos: a) el día 23 de noviembre de 2.005 CGT comunica a ATENTO que, con efectos del día siguiente, el Sr. Cosme deja de ser su "liberado estatal" pasando a serlo la Sra. Eva, quien se hallaba, residía y prestaba sus servicios en tales fechas en Barcelona - ordinal noveno de los hechos declarados probados-; b) sin recibir contestación escrita, aunque sí oral, de ATENTO, y consistiendo ésta en una negativa a tal designación -ordinal decimoprimero de los hechos declarados probados-, CGT remite una nueva carta a ATENTO en 28 de diciembre de 2.005, mediante la cual le comunica que la nueva "liberada estatal" es la Sra. María Consuelo, quien, igualmente, se hallaba, residía y prestaba sus servicios en tales fechas en Barcelona -ordinal décimo de los hechos declarados probados-; y c) sin tampoco recibir contestación escrita, aunque sí oral, de ATENTO a esta segunda comunicación, y consistiendo tal contestación en una negativa a tal designación -ordinal decimoprimero de los hechos declarados probados-, CGT inicia en 25 de enero de 2.006, y hasta, al menos, el día 12 de junio siguiente, la remisión a ATENTO de un mismo texto insistiendo en la designación de la Sra. María Consuelo como su "liberada estatal" -ordinal decimosegundo de los hechos declarados probados-.

2- Aunque no lo considera así la Sala, y no solo por los razonamientos que más adelante se detallarán, cabe admitir que de la relación antedicha de acontecimientos pudiera derivarse la comparecencia de un indicio racional de atentado a los derechos fundamentales del sindicato actor, ya que, en síntesis, ATENTO, sin dar explicaciones por escrito siquiera, habría pasado en 23 noviembre y en 28 de diciembre de 2.005, desde una inicial postura de admitir que CGT tuviera su "liberado estatal", a inadmitirlo, negando a CGT su derecho a tenerlo, desigualando a CGT respecto de CCOO y UGT y vetando a dos concretas personas de CGT.

Estaríamos, en consecuencia, ante la situación procesal a que alude el artículo 179.2 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995 , a cuyo tenor, tras constatarse algún indicio de vulneración de un derecho fundamental, la parte demandada debe proceder a justificar con razonabilidad, suficiencia y proporcionalidad su actuación.

3- Pues bien, ya los propios hechos dan cuenta razonable, proporcional y bastante de que la actuación empresarial no fue constitutiva de atentado a ninguno de los derechos fundamentales que CGT señala.

En efecto; si bien es cierto que no hubo contestaciones escritas de ATENTO a las cartas de 23 de noviembre y de 28 de diciembre de 2.005 de CGT, ni las ha habido a las reiterativas e iguales comunicaciones producidas por CGT a ATENTO a partir del 25 de enero de 2.006, lo cierto es que se acreditó que sí las hubo de carácter oral, en las que ATENTO expuso ante CGT las razones de la inadmisión como "liberadas sindicales" sucesivas de las Sras. Eva y María Consuelo.

Por ende, quedó más que evidenciado y acreditado en el juicio oral que ATENTO, cuando creó por sí y ante sí la figura del "liberado estatal" como un aditamento, como un añadido, lo hizo bajo, al menos, un condicionamiento de operatividad y de efectividad que estimó como preciso, como ineludible, como insoslayable para que tales operatividad y efectividad se produjeran y para que, con base en ellas, se eliminaran o minoraran posibles conflictos laborales intramuros de la empresa: que los "liberados estatales" así designados residieran, vivieran, estuvieran en Madrid, no como un condicionamiento caprichoso y/o irracional, sino para favorecer la señalada finalidad primera y última de su propias existencia. Por tanto, y en tanto ATENTO "corría con los gastos", si admitía que un "liberado estatal" residiera, viviera y estuviera en las fechas en las que debía desempeñar tal labor fuera de Madrid -en el caso de las Sras. Eva y María Consuelo, en Barcelona-, no solo quebraba las mismas y propias finalidades primera y última de la figura que creaba, sino que, por ende, la incrementaba en tales gastos, al tener que abonar los desplazamientos de ida y vuelta y las contingentes necesidades básicas de los desplazados (en su caso, comer, dormir, ...).

Fue por ello que ATENTO, no solo consideró que el "liberado estatal" debía estar lo más cerca posible físicamente de los órganos de gobierno de la empresa, sino que, además, para que tales finalidades primera y última ya dichas se produjeran siempre y en todo caso, es decir, para que estuvieran presentes y para asegurarlas en toda la medida de lo posible, exoneró a los designados por cada sindicato con implantación sensible en la empresa de todo trabajo, sin merma alguna de sus derechos laborales y con abono de los gastos que tales "liberados estatales" pudieran producir en el ejercicio de sus tareas.

Es más, ATENTO, al crear "ex novo" en su seno y por sí y ante sí tal figura, lo hizo sin que se produjera el más mínimo entremezclamiento entre ella y los diferentes sistemas legales y unitarios de representación de los trabajadores, sistemas ambos que, al no entremezclarse con dicha figura, quedaban y quedaron intactos en el ejercicio completo de sus tareas y derechos, ya derivaran unas y otros de la Ley o de los convenios colectivos aplicables.

No puede, cual pretende CGT en su demanda, ponerse, así, sin más, en parangón con CCOO y UGT en lo que concierne a esta litis, ya que, con independencia de que tales dos centrales sindicales tienen la calidad de más representativas, y no solo sectorialmente, de la que carece CGT, se da el caso de que, en el seno de ATENTO, CCOO alcanza un 29Ž9% y UGT un máximo de un 30Ž5% -aunque luego perdiera en Valencia a seis de sus once representantes-, mientras que CGT, antes de expulsar a tres de los suyos en igual centro de trabajo y antes de que "fluyeran" algunos de los que tenía en Madrid al sindicato USO -que obtuvo doce, cuando antes, al parecer, no tenía ninguno-, solo alcanzó un 19Ž8%, implicando ello una diferencia apreciable y, por ende, a la baja de implantación intramuros de ATENTO -ordinales séptimo y octavo de los hechos declarados probados-; implantación que, desde luego, constituye un mínimo a apreciar a la hora de que un sindicato llegue a poder designar un "liberado estatal" en ATENTO, según los condicionamientos mínimos establecidos -ordinal segundo de los hechos declarados probados-.

Tampoco hay que olvidar que, dentro de tales condicionamientos y a los mismos efectos acabados de decir acerca de la implantación sindical en la empresa -ordinal segundo de los hechos declarados probados-, se halla igualmente el que tal implantación sindical de cada central tenga una base territorial lo más amplia posible, calidad que sí reúnen CCOO y UGT, ya que tanto la primera como la segunda tienen representantes electos en nueve de los once centros de trabajo, mientras que CGT solo los tiene en seis de tales once -ordinal séptimo de los hechos declarados probados-.

No es el que acto seguido se desgrana un argumento decisivo, ni mucho menos, dado que faltan datos para tenerlo por firme y trascendente, pero tampoco es baladí señalar que, si bien es cierto que se desconoce la continuidad de presencia en la empresa de la Sra. Eva -en principio designada por CGT entre los días 23 de noviembre y 28 de diciembre de 2.005- y, por tanto, de la experiencia que ella pudiera tener de los mecanismos y detalles de actuación dentro de la misma, no acontece lo mismo en lo que respecta con la Sra. María Consuelo -designada por CGT a partir del día 28 de diciembre de 2.005-, de cuya antigüedad en la empresa -1 de septiembre de 2.004, es decir, unos dieciséis meses- cabe colegir que tales conocimiento y experiencia no podrían ser excesivos.

En consecuencia de lo dicho, sobre la base exclusiva del iter de los propios hechos, y con independencia de otros extremos a los que más adelante se alude -como, por otra parte, ya se dijo que se haría-, la actitud denegatoria de ATENTO a las designaciones efectuadas por CGT en las personas de las Sras. Eva y María Consuelo, no se inscribe, cual pretende el sindicato actor, en un actuación empresarial atentatoria de sus derechos fundamentales a la libertad sindical, a la no injerencia empresarial, a la no discriminación o desigualación entre sindicatos, sino intramuros de los condicionamientos esenciales de la misma existencia y mantenimiento de la figura del "liberado estatal" establecida por la empresa por sí y ante sí y en calidad de un aditamento o añadido a la normativa legal y convencional que recoge y regula la representación legal y/o unitaria de los trabajadores en ATENTO -ordinal segundo de los hechos declarados probados-.

CUARTO: Ya de la antedicha observación de los acontecimientos se infiere la comparecencia de elementos fácticos acreditados más que bastantes para desestimar la demanda, por tener tales elementos la calidad de justificaciones suficientes provenientes de la empresa que reducen a la nada los iniciales indicios de vulneración aducidos por CGT.

Pero es que si, además, la repetida observación de los acontecimientos la verificamos, cual es lo procedente y cual ya se había adelantado que se haría, teniendo presente el origen y la razón de ser de la figura del "liberado estatal" en ATENTO, la más absoluta inexistencia de las vulneraciones de los derechos fundamentales señalados por CGT comparece ya como verdaderamente palmaria.

QUINTO: En efecto, la razón de ser y el origen de tal figura no es la Ley, ni es un reglamento, ni un convenio colectivo estatutario, ni uno de carácter extraestatutario, ni un pacto o acuerdo entre ATENTO y uno o más sindicatos, ni, en definitiva, una fuente normativa u obligacional que pueda considerarse que va más allá, a lo sumo, de una obligación unilateral autoimpuesta y dibujada en sus contornos jurídicos y fácticos por la propia empresa y, por tanto, sometida a ellos, sin que, por otra parte, quede en lo más mínimo entrelazada o entremezclada con el total cúmulo de derechos y obligaciones derivados de la existencia y desarrollo de tareas correspondientes a las representaciones legal y/o unitaria de los trabajadores en la empresa demandada, que permanecen intactos e inalterados por tal medida complementaria o adicional.

No se inscribe, por tanto, esa, a lo sumo, obligación unilateral dentro del contenido esencial del derecho fundamental a la libertad sindical, sino, a lo sumo también, dentro del accesorio o adicional, determinando ello que la incontemplación completa o parcial de los condicionamientos establecidos por la empresa cuando creó a su costa exclusiva y para los fines que lo hizo la figura del "liberado estatal" elimine al sindicato que así lo hace de la posibilidad de designarlo.

En el presente caso se ha podido constatar que, al menos y como poco, CGT ha tratado de imponer sucesivamente a dos señoras como "liberadas estatales" en ATENTO que, para las fechas en que debían realizar las tareas propias de tal calidad, residían, vivían, estaban y trabajaban fuera de Madrid, incomtemplando, en consecuencia, uno de los condicionamientos dichos. Si la respuesta empresarial ha sido denegar tales designaciones, no lo ha sido en conculcación de ningún derecho propio o derivado de la libertad sindical de CGT, sino en atención a los reiterados condicionamientos.

De otro lado, los aspectos fácticos que se han señalado en el punto 3 del fundamento de derecho tercero de esta sentencia conducen, con la mayor o menor intensidad que late en cada uno de ellos, a la misma conclusión.

Y es que ha de recordarse, al hilo de lo que ya expusiera el Tribunal Constitucional en el tercer párrafo del cuarto fundamento de derecho de su sentencia 263/94, de 3 de octubre, dictada en el recurso de amparo número 273/93 , recurso que fue desestimado, que "... el reconocimiento de ciertas facilidades para el desarrollo de la actividad sindical, no constituye parte del contenido esencial de este derecho, en cuanto conjunto de facultades que permiten hacerle recognoscible en un momento dado, y que autorizan a entender eficaz la función última por la que el derecho mismo se reconoce (STC 11/1981) ...".

Y si tal fue la declaración que expuso el mencionado Alto Tribunal en relación con un derecho de origen netamente legal, más debe traerse aquí a colación y con mayor énfasis y fuerza, dado que el origen del "liberado estatal" en ATENTO no solo no tiene ese origen, sino que, como se ha dicho y reiterado, a lo sumo es de naturaleza obligacional y, desde luego, unilateral.

Por otra parte, a la misma conclusión llegó el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.004, dictada en el recurso de casación ordinaria número 129/02 , en la que dirimió una situación jurídica conflictiva solo similar a la presente -similar, en tanto de mayor entidad allí que la que aquí se contempla-, dado que el beneficio sindical tenía su origen en un pacto o acuerdo, haciéndolo sobre la base de las consideraciones que efectuó en el párrafo primero de su quinto fundamento de derecho, según las cuales, "... por último resta analizar la censura apoyada en la atribución por el punto III del Pacto de 17 de noviembre de 1999 de un número de delegados sindicales, un sobrecrédito sindical, en términos del recurso. a determinados sindicatos, lo que no deja lugar a dudas acerca de que nos hallamos ante un número de delegados sindicales que excede del mínimo legal. El Pacto otorga el superior crédito a los sindicatos miembros de la Mesa Sectorial de Sanidad, al objeto de que realicen las actividades sindicales generadas por su presencia en el citado foro de negociación y representación de los trabajadores públicos. La redacción de la cláusula muestra un acuerdo que en nada afecta al contenido esencial del derecho de libertad sindical en su vertiente colectiva, contenido esencial que «no se agota en los aspectos meramente organizativos o asociativos expresamente aludidos en el artículo 28.1 de la Constitución Española . Junto a éstos el contenido esencial comprende también, los derechos de actividad o los medios de acción necesarios para que el sindicato pueda cumplir las funciones a las que es llamado por el artículo 7 de la Constitución Española . Medios que han sido identificados en la huelga, la negociación colectiva y la promoción de conflictos». Este contenido esencial es consagrado de modo constante en la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas, sentencia 173/92 de 29 de octubre , y las que en ella se citan. A este contenido esencial o núcleo del derecho de libertad sindical, se ha de añadir «un contenido adicional constituido por derechos o facultades adicionales atribuidas por normas legales o convenios colectivos que se incorporan al núcleo esencial. Así el derecho fundamental de la libertad sindical se integra no sólo por un contenido esencial sino también por esos derechos y facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son susceptibles de infringir el artículo 28 de la Constitución Española, según los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional 145/99 de 22 de julio . En el Pacto impugnado el contenido adicional lo constituye el mayor crédito sindical traducido en 198 delegados, contenido adicional que no está concedido por norma legal ni por Convenio Colectivo sino por acuerdo alcanzado entre quienes lo negociaron, aunque tal posibilidad tiene su amparo en el artículo 10.2º de la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical . Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002 (RCUD. núm. 1185/2001 ) una concesión de mera liberalidad de la empresa no está sujeta a la condición de estar pactada en convenio colectivo, como previene el último párrafo del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores. El beneficio pactado tiene por objeto «realizar las actividades sindicales generadas por su presencia en el citado foro de negociación y representación de los trabajadores públicos. Los sindicatos no incluidos no quedan privados de la posibilidad de ejercer una acción sindical y eficaz pero es condición indispensable pertenecer a la Mesa Sectorial para disfrutar del crédito horario concedido que se vincula a la actividad en el foro de negociación de la Mesa de la que no forma parte el accionante, no por una voluntad excluyente que carezca de una base objetiva sino porque su representatividad no alcanzó el 10%. El Tribunal Constitucional, en sentencia 188/1995 de 18 de diciembre señala que la promoción del hecho sindical y la eficaz y atractiva defensa y promoción de los derechos de los trabajadores puede malograrse por una excesiva atomización sindical» y «resulta evidente que el concepto de mayor representatividad así como el de mayor implantación, son criterios objetivos y por tanto constitucionalmente válidos». La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003 (RCUD núm. 1164/2001 ) destaca que la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre diferencias de trato de sindicatos, por mor de su mayor o menor representatividad, en materias de atribución de locales sindicales (STS de 3 de febrero de 1998, designación de delegados sindicales (STC 188/1995, antes citada ), de la excedencia (STC 263/1994, de 3 de octubre ), integración de determinadas comisiones (STC 53/1982, de 22 de junio ). Es claro que los derechos y beneficios que se vinculan a la mayor representatividad exijan, para su validez constitucional, que al concepto representativo se unan otros requisitos, singularmente los de objetividad y proporcionalidad, pues el repetido concepto no puede servir para excluir a sindicatos que no son más representativos, pero que son fuertes y están implantados en un ámbito concreto, pero no se observa en el presente caso que este fenómeno se haya producido; ni tampoco ello se desprende de la demanda ...".

SEXTO: Procede, en consecuencia de cuanto se ha argumentado, desestimar la demanda de tutela de los derechos fundamentales instada por el sindicato CGT contra la empresa ATENTO, a la que debe absolverse de la misma.

Vistos los preceptos mencionados y los demás de general aplicación,

Fallo

1- Que debemos desestimar y desestimamos en su integridad la demanda presentada por el Sr. Letrado D. Raúl Maíllo García, actuando en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo, contra la empresa ATENTO Teleservicios España S.A., mercantil ésta a la que absolvemos de dicha demanda.

2- - Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala.

3- Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual podrá anunciarse ante esta Sala de la Audiencia Nacional en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado o mediante escrito presentado al efecto.

Adviértase igualmente a la parte que recurra esta sentencia de que, al tiempo de personarse ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si no goza del beneficio de justicia gratuita a que se refiere la Ley de Asistencia Gratuita de 10 de enero de 1.996, deberá acreditar haber hecho el depósito de trescientos euros y cincuenta y un céntimos (300Ž51 euros), previsto en el artículo 227 de la Ley Procesal Laboral de 27 de abril de 1.995 , en la cuenta corriente que, bajo el número 2410, tiene abierta dicha Sala del Tribunal Supremo en la Oficina de la calle Barquillo, número 49, de 28.004- Madrid, del Banco Español de Crédito.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.