Sentencia Social Nº 61/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1822/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº AM 1822/09 Sent. Núm. 61/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a doce de Enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 61/2.010

En el recurso de suplicación interpuesto por Pineda Ortega Suministros Industriales S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz, Autos nº 419/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos , se presentó demanda por D. Lucas contra Los Lebreros S.L. y Pineda Ortega Suministros Industriales S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 8 de Septiembre de 2.008 por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, Lucas, mayor de edad , con D.N.I. n° NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM001 ha venido prestando sus servicios profesionales con carácter indefinido para la empresa demandada, Los Lebreros S.A., teniendo una antigüedad reconocida de 19 de noviembre de 2004, categoría profesional de jefe comercial, y un percibiendo un salario a efecto de despido de 1.200?/ mensuales (40 ?/ diarios)

El centro de trabajo se encontraba en el "Centro Deportivo Sociocultural de la Armada de Oficiales" (CDSCA) Oficiales en San Fernando (Cádiz).

SEGUNDO.- La Empresa Los Lebreros S.L., era adjudicataria del servicio de restauración para el CDSCA de Oficiales de San Fernando, siendo adjudicado a Pineda Ortega Suministros Industriales S.L., motivo por el cual el 12 de febrero de 2008 remitía a ésta alegando el cumplimiento de la normativa vigente , la documentación del personal que prestaba servicios en dicho centro de trabajo y sujetos a subrogación, invocando lo dispuesto en el articulo 40 y 41 del III Acuerdo Laboral del Sector de Hostelería de ámbito Estatal (ALEH (BOE de 5 de mayo de 2005 ).

En dicha relación de personal que ascendía a 16 se incluía en 5° lugar al demandante, haciéndose constar una antigüedad de 19 de noviembre de 2004, con contrato a jornada completa y una categoría de jefe de explotación.

TERCERO .- La empresa PIORSA S.L. solicitaría el 9 de abril de 2008 la remisión del contrato de trabajo de Lucas por faltar en el lote de documentación, así como la copia de contrato de Estibaliz a cuya copia remitida aludía le faltaba información de registro.

Remitiría nuevamente por conducto notarial de 11 de abril de 2008 fotocopias de los TC2 de los meses de enero y febrero; así como nóminas del personal.

CUARTO.- Con fecha 1 de mayo de 2008 le era adjudicado el citado Servicio a la empresa Pineda Ortega Suministros Industriales S.L. (PIORSA) que ha subrogado a la plantilla que prestaba servicios en dicho centro de trabajo , excepto el demandante por considerar la empresa entrante que no era personal subrogable.

QUINTO.- El 5 de mayo de 2008 el demandante remitiría comunicación escrita a la nueva adjudicataria del servicio de Hostelería en el CDSAO de San Fernando en Cádiz, PIORSA S.L. denunciando la obligación de subrogarse en las condiciones laborales que mantenía con los Lebreros S.L., afirmando la subrogación de la totalidad de sus compañeros que ya habían firmado contrato con la empresa, sin recibir éste notificación sobre su situación laboral.

La empresa PIORSA contestaría a dicho escrito en el sentido de no haber recibido documentación alguna que verifique que usted pertenece ciertamente a la plantilla objeto de subrogación, por lo que esta empresa no ha procedido a su subrogación en base a lo expuesto en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del sector de Hostelería ALEH III de siete de febrero de 2008.

SEXTO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de la Provincia de Cádiz, y el III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de Hostelería.

SEPTIMO.- El 30 de abril de 2008 el demandante ha causado baja en la empresa Los Lebreros S.L. constando en la certificación de la empresa que la causa de la baja era por subrogación empresarial.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de delegada de personal ni representación legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.-Se celebró en fecha 27 de mayo de 2007 el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC de Cádiz con un resultado de intentado sin efecto.

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Pineda Ortega Suministros Industriales S.L. que fue impugnado por la actora D. Lucas y por la otra parte demandada Los Lebreros S.L. .

Fundamentos

PRIMERO: El actor prestó servicios para la anterior adjudicataria del servicio de restauración del club de Oficiales de San Fernando desde el 19 de noviembre de 2004, con carácter indefinido y con la categoría profesional de jefe comercial. Adjudicado el servicio a la nueva empresa, también demandada en las presentes actuaciones, la adjudicataria anterior le remitió a ésta la documentación relativa a los trabajadores en los que tenía que subrogarse, entre los que se encontraba el actor. La nueva adjudicataria del servicio se ha subrogado en la totalidad de la plantilla, excepto en el actor, por considerar que no era subrogable. La Sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido improcedente. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso , con debido sustento adjetivo, la adición de un nuevo hecho probado a la Sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, pues se pretende la adición parcial del contenido de un documento consistente en un certificado que no ha sido adverado a la judicial presencia, por lo que no se evidencia error del órgano judicial de la prueba documental en que se funda.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia , como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Es de aplicación al caso de autos el III Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del sector de Hostelería, en cuyo artículo 46 dispone que la subrogación empresarial será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial , como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma , de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades de colectividades, o partes de las mismas en virtud entre otros supuestos, de acuerdo con el apartado b) del citado precepto, de sucesión de contratas, concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. Se ha producido entre ambas empresas demandadas una subrogación empresarial, de conformidad con esta norma del Acuerdo, al haberse adjudicado a la empresa entrante la concesión de la explotación del servicio de restauración. Por otro lado, el actor se encuentra dentro del ámbito subjetivo de la subrogación , ya que el artículo 47.1 del Acuerdo establece que "Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de Colectividades y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 46 de este capítulo, los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los Derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente, siempre que se den algunos de los siguientes supuestos: a) Trabajadores y trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo , sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de este cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por causa legal o paccionada". Como ha quedado reseñado , el actor acredita una antigüedad en la empresa saliente del 19 de noviembre de 2004, por lo que la empresa entrante tenía la obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del demandante y, al no hacerlo, ha practicado un despido improcedente. Se invoca por la parte recurrente que el actor no prestaba servicios en el centro de trabajo respecto del que se adjudica la explotación , pero esta circunstancia no ha quedado acreditada, sino por el contrario, que era el jefe de explotación de la misma , sin que sea óbice a esta consideración que esporádicamente prestara servicios en otros centros o eventos. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y es condenada en costas. Una vez firme la presente Sentencia , dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Pineda Ortega Suministros Industriales S.L. y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz, Autos nº 419/08 , promovidos por D. Lucas contra Los Lebreros S.L. y Pineda Ortega Suministros Industriales S.L. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y es condenada en costas. Una vez firme la presente Sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la parte condenada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala , en el Banesto , Oficina 1006 , en calle Barquillo, 49, de Madrid.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte actora por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente , podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.