Sentencia Social Nº 61/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6011/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0006011/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00061/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037300, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 6011/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Recurrido/s: Marcial , Asunción , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 987/2007

M.R.

Sentencia número: 61/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a dieciocho de Febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6011/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª PILAR NURIA QUIROS BRONET, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 17 de MADRID en sus autos número DEMANDA 987/2007, seguidos a instancia de Dª Asunción frente al recurrente y frente a Marcial , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestaciones por I Temporal, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: La demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 20.9.06 hasta el día 19.9.07, con la categoría profesional de Grupo I comercial y percibía un salario de 52,42 euros diarios con prorrata de pagas extras.

Segundo: El día 11.12.06 la actora sufrió un accidente de tráfico, iniciando situación de Incapacidad Temporal, derivada de accidente de trabajo, sin que haya percibido la prestación de IT.

Tercero: La empresa demandada tiene concertada las contingencias profesionales con MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES GALLEGA DE TRABAJO. Desde el mes de marzo de 2007 la actora no ha percibido la prestación de IT. La empresa no ha cotizado por la actora durante el período que se reclama, y además se ha realizado deducciones:

PERIODOB. COTIZ.DÍASDEDUCCIONESDÍAS

MARZO1272,6030 986,2731

ABRIL1272,6030954,4530

MAYO1272,6030986,2731

JUNIO1272.6030954,4530

Cuarto: La base reguladora de la prestación de IT es de 1272,60 euros (hecho no discutido), por lo que la prestación de IT en el período reclamado asciende a 6.363 euros en total:

-Marzo: 1272,60 x 75% = 954,45.

-Abril: 1272,60 x 75% = 954,45.

-Mayo: 1272,60 x 75% = 954,45.

-Junio: 1272,60 x 75% = 954,45.

-Julio: 1272,60 x 75% = 954,45.

-Agosto 1272,60 x 75% = 954,45.

-Septiembre: (20 días): 848,40 x 75% = 636,30.

Quinto: Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA GALLEGA tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de noviembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha venido a estimar la demanda rectora de las presentes actuaciones, condenándose a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 6.363 ? en concepto de subsidio de IT por razón de contingencia profesional y en virtud de los descubiertos en el pago de las cuotas por parte de la empleadora desde mayo de 2006, sin perjuicio del anticipo por parte de la Mutua y de la acción de repetición que tiene frente a la empresa.

Disconforme con el fallo dictado se alza la representación letrada de la Mutua codemandada interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica en el que, con adecuado encaje procesal, se viene a denunciar infracción del artículo 126.3 de la LGSS y de la jurisprudencia que se cita, por mor de la omisión en el fallo impugnado de la responsabilidad subsidiaria de segundo grado de la Entidad Gestora en el caso de insolvencia de la empresa.

SEGUNDO.- Señala el artículo 126.3 de la LGSS que se dice infringido que "No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquéllas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago. (...) Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario". Consideraciones normativas que han sido moduladas por reiterada jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, de la que es fiel reflejo la reciente sentencia de 15 de noviembre del 2009 en la que se recoge, con meridiana claridad, la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización, siguiendo la línea previamente marcada por resoluciones precedentes (sentencias de 1 de junio de 2004, 26 de octubre de 2004, 16 de febrero de 2005 y, más específicamente, en la de 8 de noviembre de 2006 ), viniendo con ello a dilucidar el debate ahora entablado, al especificar que "cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social -como así acontece en el asunto enjuiciado por cuanto que resulta acreditado (hecho probado tercero) que la empresa codemandada no ha cotizado por la actora en el periodo que se reclama-, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el Inss o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos (...) en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social.

Las razones que avalan esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria del Inss se hallan, en relación con la I.T que es objeto de consideración en el presente recurso, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura -en este caso la Mutua Patronal de Accidentes- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua de Seguros.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. derivada de accidente de trabajo - siendo este el objeto del debate, al traer causa la situación de IT enjuiciada del accidente laborar acaecido el 11 de diciembre de 2006 (hecho probado segundo)- o enfermedad profesional para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del Inss, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre , en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 que veían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal."

Consideraciones doctrínales que puestas en conexión con el asunto sometido a debate conducen a la estimación del recurso, habida cuenta que la sentencia de instancia al omitir en el fallo combatido pronunciamiento alguno contra la Entidad Gestora respecto del importe de la prestación de IT reclamada, cuya condena principal o supletoria, al no hacer distinción alguna en cuanto a su alcance, había sido solicitada, junto a los demás codemandados, en el suplico de la demanda rectora de las presentes actuaciones, y en todo caso introducida en el debate durante el proceso judicial por mor de la contestación a la demanda formulada por la representación letrada de la Entidad Colaboradora, ha vulnerado el artículo 126.3 que se denuncia, por lo que procede modificar la sentencia de instancia en el único extremo de declarar la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en el caso de insolvencia del empresario.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid, de fecha 26 de septiembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por Dª Asunción , frente al recurrente y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Marcial , en reclamación sobre prestaciones por I Temporal y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en el único extremo de declarar la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en el caso de insolvencia del empresario, manteniéndose incólume el resto del pronunciamiento. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 6011-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.