Sentencia Social Nº 61/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL y D./Dna. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm1532/2011, interpuesto por D./Dna. EXCMO. CABILDO INSULAR DE LANZAROTE, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 1 de Arrecife en los Autos No 153/2011 en reclamación de Despido disciplinario, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Elisa , en reclamación de Despido disciplinario siendo demandado D. /Dna. EXCMO. CABILDO INSULAR DE LANZAROTE y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 24 de mayo de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para la Entidad demandada como trabajadora laboral fija, a jornada completa, reconociéndose por dicha Entidad como fecha de alta el 14 de junio de 1999. Las categoría profesional de la actora es la de Profesora de música (Técnico Medio) , y su salario de 47,73 euros diarios con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios laborales para la demandada , como profesora de Música en el Conservatorio Elemental de Música de Lanzarote , sito en la Avda/ Medular s/n de Arrecife, específicamente en el Departamento de Instrumentos Sinfónicos (clarinete), y ha venido disfrutando de los siguientes periodos de excedencia :

Desde el 8 de enero de 2001 hasta el 8 de enero de 2002 : Excedencia por cuidado de hijo.

Desde el 8 de enero de 2002 hasta el 8 de enero de 2003 : Excedencia por cuidado de hijo

Desde el 8 de enero de 2003 hasta el 8 de enero de 2004 : Prórroga Excedencia por cuidado de hijo

Desde el 8 de enero de 2004 hasta el 28 de septiembre de 2004 : Prórroga Excedencia por cuidado de hijo

Desde el 29 de septiembre de 2004 hasta el 29 de septiembre de 2005 : Excedencia Voluntaria.

Desde el 29 de septiembre de 2005 hasta el 29 de septiembre de 2006 : Excedencia Voluntaria

Desde el 29 de septiembre de 2006 hasta el 29 de septiembre de 2007 : Prórroga Excedencia Voluntaria

Desde el 29 de septiembre de 2007 hasta el 29 de septiembre de 2008 : Prórroga Excedencia Voluntaria.

Desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el 29 de septiembre de 2009 : Prórroga Excedencia Voluntaria.

Desde el 29 de septiembre de 2009 hasta el 29 de septiembre de 2010 : Permiso No retribuido.

El tiempo efectivo de prestación de servicios de la actora, hasta la fecha de efectos de su despido ( 9/2/2011), ha sido de cinco anos, tres meses y 28 días .

TERCERO.- El día 27 de julio de 2010, la actora solicitó de la demandada el reagrupamiento en dos días de trabajo (miércoles y Jueves) de la reducción de jornada al 50% por cuidado de un menor que ya había solicitado, con efectos del día 29 de septiembre de 2010. Por parte del Cabildo demandado se contestó negativamente tal petición mediante comunicación de fecha 3 de agosto de 2010, a la vez que se requería a la actora para que especificase el nuevo horario reducido que deseaba realizar dentro de la franja horaria semanal que venía desarrollando de lunes a jueves. En fecha 12 de agosto de 2010, la actora presenta nuevo escrito solicitando la revisión de su solicitud y la concesión del reagrupamiento horario solicitado en los días miércoles y jueves. En fecha 9 de septiembre de 2010, fue aprobada por el Sr. Consejero de Recursos Humanos del Cabildo de Lanzarote la petición de reducción de jornada al 50% solicitada por la actora , con efectos del 29 de septiembre de 2010 y hasta el 28 de septiembre de 2013, aunque sin especificarse el horario a desarrollar por la trabajadora.

CUARTO.- En fecha 3 de noviembre de 2011 fue presentado ante el Cabildo Insular de Lanzarote denuncia suscrita por el trabajador de esta Entidad , Don Abel , que ha sido el sustituto de la actora durante los periodos de suspensión contractual, en la que se ponía de manifiesto que la demandante se hallaba prestando servicios a tiempo parcial para el Conservatorio de Música de las Palmas de Gran Canaria. Por parte de la demandada se dio traslado a la actora, mediante notificación fechada a 29 de noviembre de 2010, de tal reclamación para que presentase alegaciones. La actora presentó sus alegaciones mediante escrito fechado a 13 de diciembre de 2010, en cuyo apartado tercero se recoge : ' Tras casi dos meses de espera opté por coger el nombramiento a jornada parcial de la Consejería de Educación el 01 de Septiembre de 2010, ya que mi familia reside en Las Palmas y se me hacía imposible por problemas familiares poder coger la jornada de la forma que se me indicaaba. Cuando me contestan el 08 de Septiembre de 2010 los plazos para retenerme en la Consejería de Educación, habían finalizado con lo cual perdía todos los derechos y me excluían de la lista de sustitución. Tras comunicar al Conservatorio mi cese me pidieron que si podía aplazarlo y desde entonces estoy intentando solucionar este problema. '

QUINTO.- En fecha 3 de enero de 2011, notificado a la actora el 19 de enero de 201, se procede a la apertura de expediente sancionador a la actora, de acuerdo con lo previsto en el art. 52 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Cabildo Insular de Lanzarote . En dicha decisión se considera a la actora autora de dos faltas calificadas de muy graves: de un lado el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad, cuando den lugar a situaciones de incompatibilidad (art. 51 C.7 del Convenio citado) y de otro, el Falseamiento malicioso y voluntario de datos o información a la Corporación ( art. 51 C.3 del mismo Convenio). La actora presentó escrito de alegaciones en fecha 25 de enero de 2011.

SEXTO.- En fecha 9 de febrero de 2011, la actora es notificada de carta de despido fechada a 2 de febrero de 2011, con el siguiente tenor literal:

'Sra Da

Elisa

Arrecife

El Cabildo de Lanzarote ha decidido proceder a su despido con efectos del día de la recepción del presente escrito por los motivo que a continuación se senalan:

Con fecha de 2 de diciembre del pasado ano se procedió a remitirle un escrito solicitándole información sobre una denuncia formulada contra Vd. Por un companero de trabajo y a la cual ha dado Vd. respuesta en un escrito de fecha 13 de diciembre donde no contradice ni aclara los hechos denunciados. A la vista de ello nos vimos en la necesidad de proceder a incoarle un expediente disciplinario por los siguientes motivos:

1o.- En el mes de septiembre pasado solicitó Vd. Que a partir del 29 de septiembre del 2.010 se le concediera la reducción de jornada, pasando de jornada completa a media jornada, alegando razones de guarda legal de un menor de doce anos según establece el no2 del art. 20 del Convenio Único del Personal Laboral al Servicio del Cabildo de Lanzarote :

Por resolución del Cabildo de fecha 7 de septiembre de 2.010 se le concedió dicha reducción de jornada.

Pues bien esta Corporación ha tenido conocimiento de que las verdaderas razones por las que Vd. Solicitó la reducción de jornada no era por las causas expresadas en su solicitud, es decir cuidado de un hijo menor de doce anos, sino para dedicarse a otra actividad laboral y docente, concretamente en el Conservatorio de Música de Las Palmas, según se recoge en al Resolución de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias por las que se hacen públicas las relaciones definitivas de plazas vacantes inicialmente ofertadas y las adjudicaciones definitivas de destinos provisionales para el curso 2.010-2.011 en el Conservatorio Superior de Música de Canarias y en los Conservatorios Profesionales de Música de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas de Gran Canaria.

Todo ello es constitutivo de una falta muy grave prevista y contemplada en el apartado C.3 del art. 51 del Convenio Colectivo anteriormente citado que se refiere al falseamiento malicioso y voluntario de datos o información a la corporación, así como quebrantamiento de la buena fé contractual contemplada en el apartado d) del no 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores .

2o.- Igualmente ha cometido otra falta muy grave, prevista y contemplada en el apartado C.7 del Art. 51 del Convenio Colectivo aludido como es el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad cuando den lugar a situaciones de incompatibilidad.

Parece claro que para poder dedicarse a la realización de otro trabajo, y más en el sector público, es imprescindible soicitar en el Cabildo la concesión de l compatatibilidad para realizar esos dos trabajos, sin que conste en este Cabildo solicitud alguna por su parte en ese sentido Pero es más ha vulnerado Vd. el art.1 de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas que prohibe prestar servicios a dos Administraciones Públicas y percibir el salario correspondiente por cada uno de esos trabajos

Por todo ello se la considera autora, presuntamente, de dos faltas muy graves, previstas y contempladas en el Convenio Colectivo de Personal Laboral Unico del Cabildo de Lanzarote y en el Estatuto de los Trabajadores y en las Ley 53/84 anteriormente resenada , sin que Vd. En su escrito de Alegaciones al expediente disciplinario incoado haya desvirtuado las acusaciones formuladas en su contra lo que nos lleva a imponerle la sanción de Despido

Copia de esta carta se remita al Comité de Empresa

Arrecife 2 de febrero de 2.011

EL CONSEJERO DE RECURSOS HUMANOS

Federico '

SÉPTIMO.- La actora , como integrante de las listas de personal docente, fue nombrada por la Consejería de Educación , Universidades , Cultura y deportes del Gobierno de Canarias, para el Curso 2010/2011, como sustituta del Cuerpo de Profesores de Música y Artes escénicas , en la especialidad de clarinete, en el Conservatorio Profesional de Música de Las Palmas de Gran Canaria, habiéndose iniciado la prestación de servicios el 1 de septiembre de 2010, a jornada parcial de 9 horas semanales , y previéndose la finalización del curso en fecha 31 de agosto de 2011. La demandante no solicitó del Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote la preceptiva compatibilidad para prestar servicios laborales en otra Administración. La actora , durante el periodo de disfrute de excedencia voluntaria ya había prestado servicios laborales como profesora de música en la citada Administración de Las Palmas de Gran Canaria

OCTAVO.- Igualmente , desde el día 29 de septiembre de 2010, la actora también se reincorporó en su puesto de trabajo habitual del Excmo. Cabildo de Lanzarote , si bien con su nueva jornada reducida al 50% .

NOVENO .- La actora reside en la Isla de Las Palmas de Gran Canaria donde junto a su familia.

DÉCIMO.- Hay profesores de Música del conservatorio De música de Lanzarote que se también prestan servicios laborales en otras Administraciones sin haber solicitado la Compatibilidad del Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote, como Da Bernarda que presta servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Tías, y también Don Rogelio presta servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Arrecife sin que la demandada se haya pronunciado expresamente sobre su compatibilidad , que solicitó hace unos siete anos.

UNDÉCIMO.- La actora presentó la preceptiva reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral en fecha 25 de febrero de 2011, no habiendo recaído resolución expresa .

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Da Elisa contra el EXCMO. CABILDO INSULAR DE LANZAROTE, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora con efectos del día 9 de febrero de 2011 acordado por la Entidad demandada y, en consecuencia, condeno a ésta a que proceda a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 9 de febrero de 2011 hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 50 euros diarios.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte EXCMO. CABILDO INSULAR DE LANZAROTE, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, con categoría de profesora de música, y declara improcedente su despido, acordado por la empresa por supuestos motivos disciplinarios.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en dos motivos de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 191 c) LPL alega en primer lugar infracción del art. 51.C. 3 del Convenio Colectivo por entender que ocultó datos a la empresa, que pidió la reducción no para conciliar la vida laboral y familiar, sino para poder trabajar en Las Palmas.

Viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 ; 18 y 28 de junio de 1985 ; 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre , y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 ; 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 y 15 de octubre de 1990 ) en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivo y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe [ arts. 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 22 de mayo de 1986 y 25 de junio de 1990 ].

La trasgresión de la buena fe contractual -que el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario- es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más Alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 de enero de 1987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 ).

La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspirados de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe» (art. 7-1 ), pone coto al fraude de Ley ( art. 6-4) y niega amparo al abuso de derecho al ejercicio antisocial del mismo ( art. 7-2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20-2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (art. 50.1 a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 10 de mayo de 1983 ).

El requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntario de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón de cargo que desempena, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1984 con cita de la 30 de enero de 1981 , entre otras). La falta se entiende cometida aunque no se acredita la existencia de lucro personal, ni haber causado danos a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de la defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ), porque, como senala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991 , el dano o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 542-d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del art. 54-1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeno del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ámbito deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempenado y la confianza depositada en quien lo ocupa.

Expuesto lo anterior, y a la vista de la calificación que la demandada hace de los hechos hay que tener en cuenta:

Que el Convenio Colectivo al regular y tipificar las faltas muy graves en su art. 51 , lo primero que hace es decir que son faltas muy graves las previstas en el art. 54 ET .

Que contempla como falta muy grave las de fraude, deslealtad y abuso de confianza como tipo genérico.

Que regula como modalidad específica el falseamiento voluntario y malicioso de dstoa o información de la buena fe contractual.

A ello hay que anadir como datos relevantes,

que la actora reside en Las Palmas, aunque es profesora titular de música en el Cabildo de Lanzarote, donde se ubica su centro de trabajo.

Que desde el ano 2002 ha pasado por diferentes situaciones, con el contrato suspendido. Así, estuvo primero 3 anos en excedencia para el cuidado de hijo, 5 anos en excedencia voluntaria, y el último ano en la situación de permiso sin retribución que regula el art. 19 del Convenio Colectivo .

Que la actora viene prestando servicios durante estas situaciones en el Conservatoria de Las Palmas, por lo menos el último ano, que en la adjudicación provisional de 30 de julio, y en la definitiva de 14.8.2010 la actora aparece como 'prórroga' en la casilla destino (folio 82).

A partir de tales datos hay que tener en cuenta que esta Sala ya ha abordado la cuestión de si es o no fraudulento o abusivo y contrario al principio de buena fe el hecho que pedir excedencia para el cuidado de hijos, cuando en realidad se va a utilizar no para ello sino prestar servicios a favor de un tercero.

Así, en la sentencia dictada en el recurso no 1810/2010 se dice literalmente:

El artículo 46 párrafo 3o del Estatuto de los Trabajadores prevé la excedencia para el cuidado de hijos, tanto naturales como adoptivos, como en los supuestos de acogimiento, permanente o preadoptivo, así como para atender al cuidado de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, discapacidad, enfermedad o accidente no puedan valerse por si mismos y no desempenen actividades retribuidas.

Para obtenerla no se exige ningún requisito de antigüedad previa en la empresa y no se establece un plazo mínimo de duración sino el máximo de tres anos, contado a partir del nacimiento o de la resolución judicial o administrativa (dos anos en el caso de cuidado de familiares), periodo que puede ser disfrutado de forma fraccionada. Los sucesivos sujetos causantes (hijos, acogidos, familiares inválidos) darán derecho a un nuevo periodo de excedencia que, en su caso, pondrá fin a la que se viniera disfrutando. Esta excedencia constituye un derecho individual de hombres y mujeres, no obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generan este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

La excedencia computa a efectos de antigüedad y se conserva el derecho a asistir a cursos de formación profesional, debiendo el trabajador excedente ser convocado por el empresario en todo caso. Durante el primer ano de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo (quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general o dieciocho si tiene la categoría especial), si bien por convenio colectivo puede extenderse la reserva de su puesto de trabajo a todo el período de duración de la excedencia. Después del primer ano, durante el resto del tiempo de excedencia, el trabajador tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

Se trata así de una excedencia que tiene un fin específico, potenciar las posibilidades de los trabajadores de atender al cuidado de sus hijos sin que ello implique merma o perjuicio en su carrera profesional. Resulta del todo extrano a esta institución la finalidad de conservar un puesto de trabajo efectivo acumulado con otro que quedaría en suspenso.

Por otra parte, por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entrelas partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2o del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

El abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir dano, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del trabajador que emplea desviadamente su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo utilizándolo para trabajar en otra empresa, aunque fuera a tiempo parcial, salvo que por las características del trabajo en la otra empresa (ubicación, horario, jornada, etc.) convengan más al trabajador a efectos de compatibilizarlo con el cuidad del hijo, supuesto en el que no cabría hablar de incumplimiento contractual.

El objetivo legal de la excedencia para el cuidado de hijos no se compagina en modo alguno con la pretensión del actor, que sostiene la compatibilidad de dicha excedencia con el mantenimiento de otras prestaciones de servicios en distintas empresas. Ya vimos anteriormente que la finalidad de este tipo de excedencia es posibilitar al trabajador conciliar sus obligaciones laborales con la atención que necesita el menor y no la conservación del puesto de trabajo y la obtención de otros ingresos en empresa distinta. Para los fines perseguidos por el trabajador despedido está configurada legalmente la excedencia voluntaria, que no impone limitaciones al trabajo en distinta empresa, pero correlativamente también el contenido del derecho es mucho más restringido para el trabajador.

Esta forma de entender la institución que nos ocupa es acorde con los principios constitucionales rectores de la política social y económica plasmados en los párrafos 1 o y 3o del artículo 39 de la Constitución Espanola, relativos a la protección de la familia y a la asistencia a los hijos, así como con la trascendencia constitucional del derecho a la excedencia para el cuidado de los hijos menores ( sentencias del Tribunal Constitucional 240/99 y 203/2000 ). La evolución legislativa, que progresivamente va ampliando el contenido del derecho, reconociendo el cómputo de la antigüedad, la reserva del puesto de trabajo durante un ano al menos y después a un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente, el ejercicio del derecho por parte de ambos progenitores, no permite llegar a la conclusión que sostiene el actor. Denegar el derecho a la excedencia porque no se cumple la finalidad a que obedece no es discriminatorio ni vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar del trabajador, sino que se trata de una decisión que tiene su fundamento en la propia configuración jurídica que la ley ha dado a la institución.

En el caso de autos estamos en presencia no de una excedencia, pero si de una reducción de jornada, que obecede a la misma causa, a saber facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, y dar cumplimiento a los principios constitucionales rectores de la política social y económica relativos a la protección de la familia y la asistencia a los hijos.

Sin embargo, la realidad es otra, pues la actora que tiene plaza en propiedad en Lanzarote y reside en la isla de Gran Canaria, desde Enero de 2001 lleva con el contrato suspendido, aceptando todas las posibilidades legales (excedencia para el cuidado de hijo, excedencia voluntaria y permiso no retribuido) y una vez agotadas todas estas posibilidades, y estando prestando servicios en el Conservatorio de Las Palmas, opta por una reducción de jornada, que pretende se lleve a cabo en dos días (miércoles y jueves), no con el propósito de conciliar la vida familiar con el trabajo, sino para continuar trabajando en Las Palmas, lo que era imposible con el trabajo a tiempo completo que le exigía una jornada de lunes a jueves, de 16 a 21 horas y los miércoles de 9 a 11, así como las actividades y claustros que son de obligada permanencia fuera del horario.

La actora, oculta a la empresa el dato de que presta servicios en otra Administración y que la reducción de jornada la necesita para no dejar el trabajo de Las Palmas que no es a jornada completa ni es fijo, pero le permite continuar en Las Palmas sin perder su plaza en Lanzarote, y alega que la reducción es con otro propósito, el cuidado de hijos, ocultando además que existe en principio una situación legal de incompetabilidad al presentar en dos Administraciones sin haber obtenido la previa autorización de compatibilidad.

La juez de instancia acepta que la actora ha incurrido en la transgresión de la buena fe contractual, y que ha habido un falseamiento voluntario y malicioso (Fundamento de Derecho Quinto), pero no con la suficiente gravedad volutiva, al entender que la actora fue cautelosa y no dijo nada sobre el otro trabajo ni sobre la compatibilidad ante la posible negativa de la demandada a la reducción.

Aquí radica a juicio de la Sala el error de la juzgadora de instancia, pues la actora ya viene prestando los servicios en Las Palmas, y ante la obligación de reincorporarse, en lugar de hacerlo a jornada completa, lo hace a media jornada con el pretexto de la conciliación, pese a constarle que iba a hacer una jornada completa, sumando a la de Lanzarote la jornada de Las Palmas.

En su actuación fue cautelosa ante el riesgo de la negativa del Cabildo a la reducción, una vez obtenida ésta lo que debió hacer era renunciar al trabajo de Las Palmas (para poder llevar a cabo la conciliación) o comunicar al Cabildo su situación real de pruriempleo e incompatibilidd.

Lo que hace es ocultar tal situación, a lo que el juez aplica la doctrina gradualista, sin que existan razones para efecutar tal graduación, pues hay un fraude o deslealtad grave, con un uso torpe de los beneficios de la conciliación de la vida laboral y familiar, con engano a la empresa.

Se trata, a juicio de la Sala, de un incumplimiento grave y culpable, correctamente sancionado por la empresa con despido, que debe ser declarado procedente, lo que obliga a estimar el recurso y a revocar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. CABILDO INSULAR DE LANZAROTE contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social No 1 de Arrecife, en reclamación de Despido Disciplinario, que revocamos y con desestimación de la demanda declaramos procedente el despiso convalidando la extinción que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado ante esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000661532/11 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/661532/11, a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, Sindicatos y quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.