Sentencia Social Nº 61/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1256/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001256/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00061/2012

Sentencia nº 61

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 30 de enero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 61

En el recurso de suplicación 1256/11 interpuesto por Segismundo representado por el Letrado JOSE MANUEL MATEO SIERRA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 32 DE MADRID en autos núm. 1065/09 siendo recurrido ALMA TECNOLOGIES S.A. representado por el Letrado JULIAN CABELLO FUNEZ. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por ALMA TECHNOLOGIES S.A., contra Segismundo en reclamación sobre CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2010 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandado prestaba servicios para la parte demandada desde el 3-5-1999, con contrato indefinido ordinario a tiempo completo, con categoría de TEcnico Comercial y salario, según la última nómina percibida, de 4.820,42 euros brutos con inclusión de pagas extras.

SEGUNDO.- Causó baja en la empresa en fecha 7-11-2007 por despido disciplinario, firmandose liquidación y finiquito. En dicha fecha, las partes litigantes suscribieron pacto en el que se hacía constar que dados los conocimientos adquiridos en sus diferentes desempeños como empleada de la actora, particularmente en su última etapa como Director Comercial, haciendo constar que la empresa tenía evidente interes industrial y comercial en evitar que dichos conocimientos, experiencia y relaciones, pudieran ser utilizados en alguna empresa, actividad o iniciativa que fueran o pudieran resultar concurrentes con o sustitutivas de sus actividades, con clientes, productos o servicios. Se pactaba que el directivo debía abstenerse de usar o poner a dispsoición de cualquier empresa, actividad o negocio dentro del ambito geografico o del extranjero, de la información relativa a clientes, productos o servicios que actualmente pertenezcan al grupo ALMA y no podría prestar servicios profesionales concurrentes ni directa ni indirectamente, ni por cuenta propia ni ajena, ni por sí, ni por terceros interpuestos, concurrentes con los clientes, productos y servicios del grupo ALMA. Este pacto de no concurrencia sería de veinticuatro meses a partir de la fecha de efectos del despido y se establecía una indemnización económica pactada de 92.297,63 euros que incluia la compensación por el pacto de no concurrencia.

TERCERO.- Tal cantidad le fue abonada el 7-11-2009 mediante cheque.

CUARTO.- El trabajador demandado no ostentaba la cualidad de representante de los trabajadores en el momento de su despido, ni la ha ostentado en el último año.

QUINTO.- La parte actora tiene por objeto la representación y mediación de cualquier clase de personas, comerciantes, entidades o empresas, ya sean individuales o sociales, nacionales o extranjeras, ya sea en régimen de exclusiva o no. La importación, exportación, arrendamiento, venta, distribución, comercialización y fabricación de ordenadores, máquinas, sistemas y servicios informáticos, programas y todo tipo de material relacionado con la informática y proceso de datos. La gestión, tenencia, explotación y utilización de patentes, marcas, derechos industriales o intelectuales, modelos, nombres comerciales y rótulos. La prestación de servicios de Auditoría, Asesoría y Consulting de Informatica.

SEXTO.- NEXTEL ENGINEERING SISTEMS S.L. tiene como objeto social la compra y venta, suministro e instación de equipos informáticos, nacionales y extranjeros; elaboración, desarrollo y comercialización de programas informaticos, propios o de terceros; prestación de servicios, asesoramiento y en general cualquier tipo de consultoría a terceros en relación con la informatica. Las actividades enumeradas podrán ser también desarrolladas por la Sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades con objeto idéntico o análogo.

SEPTIMO.- La empresa requirió al demandado, mediante el servicio de correos, para que cesara en al que calificaba de infracción de lo pactado, de forma inminente, al entender que había hecho caso omiso del pacto firmado. Le fue entregado el 14- 4-2008.

OCTAVO.- El 13-2-2009 el actor, sobre las 9:20, se introdujo en el Edificio Elipse, que se encuentra en el nº 18 de la Avenida de Manoteras, siendo que NEXTEL ENGINEERING SISTEMS S.L. tiene su domicilio en dicho lugar, en la totalidad de la planta cuarta de dicho edificio. El día 16 de febrero, a las 9:15 de la mañana ya se encontraba en el Edificio Elipse el demandado, continuando a las 12 oras en el interior. El 17 de febrero de 2009 llegó a las 9:02 horas al mismo domicilio y abandonó las oficinas a las 19:10 acompañado de otra persona. El 18 de febrero llegó a las 9:06 y se marchó a las 14:40 horas, el 19-2-2009 llegó a las 8:55, salió a las 13:55, el 20-2-2009 llegó a las 8:55, saliló a las 13:55, el 20-2-2009 llegó a las 8:49, con dos personas, salió a las 15:45 horas con otra persona.

NOVENO.- El actor reconoce que trabaja para NEXTEL ENGINEERING SISTEMS S.L.

DECIMO.- El demandado no impugnó el despido disciplinario llevado a cabo por la empresa hoy actora el 7-11-2007 y comenzó a trabaja en NEXTEL ENGINEERING SISTEMS S.L. el 13-12-2007.

UNDÉCIMO.- La cantidad que se le abonó como liquidación y finiquito es e 94.658,38 euros, incluyendo la denominada indemnización especial de 92.292,63 euros.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que con estimación de la demanda presentada por ALMA TECHNOLOGIES S.A. contra Segismundo debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora por los conceptos de la demanda, 92.297,63 euros así como al abono de los intereses legales desde su abono hasta su completa devolución'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en reclamación de cantidad, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala por la representación letrada de D. Segismundo , demandado en estas actuaciones, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales primero y segundo, proponiendo redacción alternativa, con el siguiente tenor literal:

Hecho probado primero: 'El demandado prestaba servicios para la parte demandada desde el 3-5-1999, con contrato indefinido ordinario a tiempo completo, con categoría de Técnico Comercial y salario, según las nóminas aportadas y correspondientes al año 2007, de 86.025,24 euros anuales, equivalente a 7.168,77 euros mensuales con prorrata de pagas extras, comprensivo de un salario fijo de 57.845,06 euros y de comisiones por importe total de 28.180,18 euros (4.974,21 euros, 10.198,87 euros y 13.007,10, correspondientes a los meses de mayo, julio y octubre de 2007, respectivamente)'.

Hecho probado segundo: 'SEGUNDO.- Causó baja en la empresa en fecha 7-11-2007 por despido disciplinario, firmándose liquidación y finiquito: La causa de despido, según la comunicación extintiva era la siguiente: 'una falta tipificada en el art. 54.2 e) ET , consistenteen la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo normal o pactado'. En dicha fecha, las partes litigantes suscribieron pacto...'

Hecho probado tercero: 'En el recibo de Liquidación y Finiquito firmado por el demandado el 7 de noviembre de 2007, consta la percepción del concepto denominado 'Indemnización especial' por importe de los 92.297,63 euros, reclamados por el demandante.

Según consta en el citado recibo de Liquidación y Finiquito, la empresa demandante no practicó retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) sobre la Indemnización especial. Posteriormente, el 2 de abril de 2008, emitió certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del ejercicio 2007, a favor del demandado, en el cual se declaró la citada cantidad de 92.297,63 euros bajo el concepto de 'Rentas exentas del I.R.P.F. incluidas por la empresa o entidad pagadora en el resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta, (mod. 190)'.

De acuerdo con la declaración en interrogatorio de parte prestada por el representante legal de la empresa, la razón de declararse la exención de los 92.297,63 euros a los efectos del IFPF fue su naturaleza de indemnización por despido'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada respecto al hecho probado primero no puede tener favorable acogida dado que frente a la argumentación de la recurrente de que la indemnización 'especial' abonada se correspondía con la cantidad que resultaría de multiplicar 45 días por un salario de 238,96€ a razón de 8 años y siete meses de antigüedad, ya queda recogido en el fundamento de derecho cuarto con valor de hecho probado que 'la indemnización pactada se denomina especial y ello supone que no es una indemnización por despido', valoración hecha por la Magistrada de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191.b ) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 d la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica.

A lo expuesto ha de añadirse que, si analizamos los cálculos del salario consignados en el primer motivo del recurso de suplicación vemos que no son correctos. Parten de la premisa errónea de sumar al salario fijo (que no es controvertido) del trabajador las comisiones íntegras percibidas por él mismo en el año anterior al despido, cuando lo que la jurisprudencia tiene establecido respecto al cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente es que ha de sumarse al salario fijo bruto percibido en la nómina inmediatamente anterior a la fecha del despido el promedio de las retribuciones variables que haya percibido el trabajador en los doce meses anteriores.

Pero es que no hay que olvidar que lo que se estaba pagando no era una indemnización por despido improcedente, como pretende el recurrente, sino una compensación por la no concurrencia post-contractual, cifra pactada de manera voluntaria por las partes en 92.297,63€, y que podemos considerar como adecuada, de conformidad con la normativa que regula dicho pacto, y que sólo exige eso, que sea adecuada, no remitiendo en modo alguno al salario del trabajador como base de cálculos del mismo.

La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del hecho probado segundo en su primera parte pues nada añade a lo recogido en la instancia. En cuanto a la adición del último párrafo del hecho probado segundo no prospera pues se trata da datos que no corresponde examinar a esta jurisdicción, apoyándose la misma en el interrogatorio de parte y en el acto de la vista, medio inhábil para la revisión fáctica propuesta, amen de que el último párrafo propuesto supone una valoración jurídica que como tal no tiene cabida en el relato de hechos probados. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a los errores in iudicando, al amparo del art. 191c) LPL se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 21.2 ET , así como los arts. 1281 y ss CC y jurisprudencia dictada al efecto, y con carácter subsidiario denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts.1094 y ss 1124 y 1152 y ss CC y jurisprudencia que los interpreta.

Insiste la recurrente en la infracción por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida del art. 21.2ET .

Respecto a la cuestión examinada diversas sentencias dictadas por esa Sala en supuestos similares, llegan a idéntica resolución, entre otras la sentencia de fecha 29-6-2009, rec. 2565/09 cuyo criterio pasamos a exponer, debiendo mantenerse en este recurso el mismo, por un elemental principio de coherencia y también de seguridad jurídica.

En concreto, se argumenta, a propósito de los requisitos del art. 21.2 del E.T ., que 'en términos económicos y empresariales, el resorte esencial de la economía de mercado reside en la competencia, que sin duda puede ser dañada cuando el trabajador pasa a ejercer, bien por cuenta propia o ajena, la misma actividad prestada para su anterior empresario, al que se le priva de clientela valiéndose de la experiencia, conocimientos, contactos o relaciones habidos en el tiempo en que dependía del mismo, con producción de perjuicio, razón por la cual la norma estatutaria citada persigue evitar este perjuicio estableciendo un período de abstención del trabajador en la actividad a cambio de la remuneración oportuna, con lo que, en definitiva, el interés comercial o industrial exigido por la ley se da, sin ninguna duda, en el caso enjuiciado. La reciente STS de 14-5-2009 (rec. 1097/2008 ) nos recuerda que '...el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla.'

En el mismo sentido, es doctrina básica en la materia que nos ocupa la señalada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 5-4-2004 (rec. 2468/2003 ): '...este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 05/04/04 ( RJ 20043437 ), 21/01/04 (RJ 20041727 ) y 02/07/03 (RJ 200418 ), entre otras, en las que ya se dijo que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución y del que es reflejo el artículo 4.1.a ) del RDL 1/1995, de 24 de marzo , recogido en el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal , y en el artículo 8.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por parte del empresario, y por otro que se establezca una compensación económica. Esto es, existe por tanto un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas concurrentes y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia, obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'. Con idéntica orientación se pronuncia la STS de 15-1-2009 (rec. 3647/2007 ), con cita de la del mismo Tribunal de 24-9-1990 .

Asimismo, la STS de 2 enero 1991 (rec. 725/90 ) sostiene que: '...la finalidad esencial que se persigue con el establecimiento de esta compensación o indemnización es doble, a saber: a) Ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado, y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida; b) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa'.

Y la del mismo Tribunal de 10-7-1991 ( rec. 1079/1990) recuerda: '...las sentencias de esta Sala de 5 de febrero y 24 de julio de 1990 ( RJ 1990821 y RJ 19906467) y 2 de enero de 1991 ( RJ 199146 ), han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, consecuente a la promulgación de la Constitución Española; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada.

En idéntico sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión -consecuente al tema que se le plantea- su sentencia de 24 de septiembre de 1990 (RJ 19907042) declara que tal pacto «requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica...; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales...» y la de 29 de octubre de 1990 ( RJ 19907722), que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el artículo 21.2 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 'no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva»; para luego explicitar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan «obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes». En coincidencia total con la doctrina así enunciada la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 6 de noviembre de 1990 ( RJ 19908524 ), que ha de decidir sobre «la validez del litigioso pacto de no competencia», declara que «la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo - artículo 35 de la Constitución - por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

En el caso de autos la sentencia de instancia descarta por la recurrente la existencia de un interés industrial o comercial efectivo a cargo de la empresa, con base a aquellas circunstancias. Pero, y como advierte la recurrente, lo relevante a estos efectos no es la experiencia previa del trabajador, sino la experiencia y conocimientos adquiridos en la empresa; y el efectivo interés industrial o comercial de la compañía nada tiene que ver con la confidencialidad de la información manejada por el trabajador, al consistir dicho interés en tratar de evitar que tras el cese en la empresa el trabajador pueda involucrarse en otra actividad empresarial que resulte claramente competitiva con la desempeñada por la misma por pertenecer al mismo ámbito de actuación dentro del mercado, valiéndose para ello de los conocimientos adquiridos en la primera, lo que constituye una ventaja competitiva para la nueva empresa, que trata así de remediarse o compensarse; y sin que, por último, sea determinante el número de trabajadores afectados por la cláusula, ya que lo realmente relevante es que exista, en relación al trabajador demandado, causa justificativa del interés por parte de la empresa de que dicho trabajador no competirá con ella para después de extinguido el contrato, lo que, ha quedado debidamente acreditado en estos autos.

Dicho lo anterior e inmodificado el relato fáctico, en el supuesto enjuiciado, de la prueba practicada ha quedado plenamente probado que en el presente supuesto se dan los requisitos exigidos por el ET y la jurisprudencia para que el 'pacto de no concurrencia' esté correctamente configurado, y que ha sido vulnerado por el trabajador demandado: Tales requisitos son:

La duración de la obligación de `no competenciaŽ o `no concurrenciaŽ era la correcta según la categoría y titulación del trabajador, esto es, dos años.

La existencia, como fundamento del pacto, de un `efectivo interés industrial o comercial del empresarioŽ. Ha quedado acreditado que entre, Alma y Nextel existía y existe una franca competencia directa, circunstancia reconocida en los Hechos Probados Quinto y Sexto de la Sentencia. Pero es que ni siquiera el Sr. Segismundo discutió este extremo.

La `compensación económica adecuadaŽ al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva. Alma Technologies abonó a Segismundo la cifra de 92.297,63€. Si lo comparamos con el salario bruto anual fijo que el trabajador percibía de la empresa en el momento del despido, esto es, 57.845,06€, y el alcance de la duración del pacto, dos años, vemos que la compensación económica abonada es más que adecuada por la renuncia a ese derecho.

Partiendo de las premisas anteriores, vemos que el pacto de no concurrencia está correctamente configurado, y en absoluto la sentencia de instancia vulnera el ar.t 21.2 del ET y la Jurisprudencia que lo desarrolla.

Pero, lo más grave y revelador de este asunto es que Alma Technologies pagó a D. Segismundo más de 90.000,00€ por un pacto de no concurrencia, que tardó un mes escaso en incumplir (se fue a la competencia directa ocupando el mismo puesto de trabajo). Se le requirió por la demandante mediante burofax para que cesara en dicha concurrencia, haciendo caso omiso a dicho requerimiento (Hecho Probado Séptimo de la Sentencia). En este caso no existen hechos no controvertidos entre las partes, sino sólo interpretaciones divergentes, en concreto, el concepto en el que fue hecho el pago de la cantidad. Así, no se discute por la demandada: a) Que causó baja en la empresa en fecha 07/11/2007 por despido disciplinario, firmando el correspondiente recibo de finiquito; b) Que en la misma fecha las partes suscribieron pacto de no concurrencia; c) Que ha percibido la cantidad de 92.297,63€ (se discute el concepto, no el pago en sí); d) Que no impugnó el despido; e) Que se fue a la competencia directa, causando alta en Nextel el 13/12/2007.

Todo esto ha sido interpretado por la Juez de Primera Instancia en el sentido de que reconocer la validez del pacto de no concurrencia firmado por las partes por cumplir con los requisitos que marca el 21 del ET, su pago por parte de la empresa, y su incumplimiento por el trabajador, dictando sentencia que íntegramente estimó el suplico de la demanda.

Por último, el recurrente pide que de manera subsidiaria a los demás motivos de impugnación se desestime la demanda por inexistencia de la acreditación de los daños ocasionados por el supuesto incumplimiento del pacto de no competencia.

El pacto de no concurrencia, como generador de obligaciones reciprocas, conlleva que si se incumple por el trabajador éste deba restituir la prestación/indemnización percibida a cambio ( TS 02/01/1991 RJ46 3/02/1991 RJ790). Otra cosa serán los daños y perjuicios que dicho incumplimiento acarree, y que lógicamente deberán ser probados para que el Juez lo conceda. En este caso los daños y perjuicios reclamados han sido algo tan evidente y lógico como los frutos civiles que el dinero pagado le habría generado a la empresa, y estos se devengan por ministerio de la Ley, sin necesidad de prueba alguna ( Art. 1.108 CC ), entendiendo este Tribunal que la sentencia de instancia es conforme a derecho y haciendo suya la fundamentación jurídica cuando dice: 'CUARTO.- Por el demandado se reconoció en el acto de la vista que no impugnó el despido disciplinario llevado a cabo pr la parte hoy demandante, el 7-11-2007 y que fue dado de alta en NEXTEL ENGINEERING SISTEMS S.L. el 13-12-2007.

Con independencia de los clientes que pudiera tener la parte actora en el momento de la firma del pacto y de los que tuviera cuando el actor empezó a prestar servicios en ella, se ha de estar al contenido del pacto y en él no sólo se hace referencia a la abstención de usar o poner a disposición de cualquier empresa actividad o negocio, en España en el extranjero de la información relativa a clientes ni se contiene sólo la provisión de prestar servicios profesionales concurrentes directa o indirectamente por cuenta propia o ajena, por sí o por terceros concurrentes con los clientes, sino también con los productos o servicios que pertenecen al grupo ALMA en el momento del pacto. Se ha de tener en cuenta que los objetos sociales de ambas empresas son coincidentes y, por tanto, el prestar servicios para NEXTEL ENGINEERING SISTEMS S.L. supone infringir el pacto de no concurrencia. El demandado alegó que no sabía lo que firmaba, manifestación esta que no puede tener acogida favorable por cuanto se ha de tener en cuenta que tenía la categoría de tecnico comercial, y que el pacto tiene una redacción clara, por lo que no puede declararse que el actor, al firmarlo, no sabía lo que estaba firmando. SE contempla en el citado pacto una indemnización pactada de 92.297,68 euros que fue abonada durante cheque, cuya fotocopia se incorporó mediante diligencia para mejor proveer, y que era de cuantía superior (94.658,38 euros) porque incluia la liquidación total practicada, como consta al folio 42 de las presentes actuaciones. En tal indemnización se hacía constar que se incluia la compensación por el acto de no concurrencia. El demandado alegó que la indemnización especial era el resultado de multiplicar 45 días por 238,96 a razón de 8 años y 7 meses de antigüedad y que el salario diario se correspondía con un salario fijo de 57.845 euros más unas comisiones de 4974 euros, 10.198,87 euros y 13.007,10 euros, lo que suponía un total de 86.025,24 euros, que dividido entre 360 días arrojaba una suma de 238,96 euros diarios. Esa indemnización pactada es denominada especial, lo que supone que no es la indemnización por despido, que además se hace figurar como disciplinario y del cual o consta reconocida la improcedencia. A razón de los 158,48 euros diarios que arroja el salario bruto anual de47.845,06 euros y teniendo en cuenta 8 años y 7 meses de antigüedad, la indemnización no hubiera sido la pactada, sino 60.618,60 euros. No se puede entender que la indemnización se corresponda con los 45 días que dice el demandado a razón de 238,96 euros porque si bien consta el abono de comisiones en las nóminas de mayo, julio y octubre de 2007, el total del salario fijo más las comisiones, daría un diario de 235,69 euros, daria una indemnización de 90.151,43 euros. SE ha de entender que la cantidad de indemnización, efectivamente, contempla la indemnización por pacto de no concurrencia y que el demandado ha incumplido tal pacto al prestar servicios para empresa de la competencia, por lo que la demanda ha de ser estimada, siendo de aplicación el contenido del art. 1.256 Codigo Civil y sin que pueda tener acogida favorable la alegación de la parte demandada en cuanto a que se manifestó en el acto de la vista que no consta en la demanda qué daños se les haya ocasionado porque, precisamente el pacto de no concurrencia tiene como finalidad el que los daños no se produzcan y que, precisamente, por lo que ha de existir un interes comercial o industrial por parte del empresario, que en el caso presente queda acreditado al tratarse de una empresa de la competencia y haber sido pactado por ambas partes litigantes, y por otra, para que el trabajador se asegure una estabilidad economica una vez extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo, se establece una indemnización, es decir, que se trata de una obligación bilateral y reciproca, por la que el empleado se compromete a no utilizar los conocimientos adquiridos en otras empresa y a cambio de ello el empresario indemniza al trabajador y no puede quedar su cumplimiento al arbitrio de una sola de las partes.

Así pues, y como se ha expuesto, la demanda ha de ser estimada'.

Lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso confirmando la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas- art.233LPL -.

Fallo

Quedebemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Segismundo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 32 DE MADRID de fecha 20 de mayo de 2010 , en virtud de demanda formulada por ALMA TECHNOLOGIES SA contra Segismundo , en reclamación sobre CANTIDAD confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 2 FEB 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.