Sentencia Social Nº 61/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 198/2012 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de enero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0198/2012, interpuesto por D. Jose Ramón , frente a Sentencia 436/2011 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 1294/2009 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Ramón , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TRANSPORTE Y EXCAVACIONES AFONSO ROMERO E HIJOS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 12/9/2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /50, afiliado al RGSS, y de profesión habitual gruista, inició un periodo de IT por accidente de trabajo en febrero de 2008.

SEGUNDO.- En el año 1988 se tramitó expediente de incapacidad permanente, recayendo dictamen del EVI el 5/10/88 con el siguiente contenido:

'discopatia L5-S1. laminectomia L5-S1, lumbalgia residual, aracnoiditis lumbar.'

TERCERO.- A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 11/04/89 reconociendo al actor pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

CUARTO.- En el año 2009 se inició expediente de revisión de grado, recayendo dictamen propuesta del EVI el 20/07/09 con el siguiente contenido:

' limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: retardo consolidación fractura abierta tibia y peroné MID. Defecto cicatrización de la piel (rechazo material de osteosintesis) inestabilidad de rodilla izquierda.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como incapacitado permanente total para la profesión habitual'

QUINTO.- A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 23/09/09 desestimando la revisión de grado.

SEXTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

SEPTIMO.- Al tiempo de tramitarse dicho expediente revisorio en el año 2009 presentaba similares lesiones físicas a las recogidas en el dictamen propuesta del EVI que dificultan la bipedestación y deambulacion prolongada, correr, subir y bajar escaleras, caminar por terrenos irregulares y cuestas, hacer cuclillas y arrodillarse.

OCTAVO.- La base reguladora de la presente litis es de 1.027,13€.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Jose Ramón debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Muta de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional FREMAP y la empresa Transportes y Excavaciones Afonso Romero e hijos S.L de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la D. Jose Ramón , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda, se alza el actor en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica; a fin de que, con revocación de aquella, sea declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 191 b) LPL , la parte recurrente propone la adición del siguiente texto al hecho probado 7º:

' Igualmente presentaba una discapacidad del 34% al estar afecto de una discopatía L5-S1 intervenido quirúrgicamente (laminectomia L5-S1 lumbalgia residual, aracnodistis postquirúrgica, trastorno del nervio trigémino crónico disfornía por neoplasia de laringe, No debiendo estar expuesto a traumatismo/infección en esas pierna derecha que aún `presenta una pequeña úlcera que no termina de cicatrizar, incidiendo de forma simultanea el conjunto de lesiones anteriores para el desarrollo de cualquier profesión u oficio, debiendo haberse calificado como incapacitado permanente de forma absoluta.'

Basa su propuesta en el informe médico forense y en el dictamen del perito médico aportado por la parte.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación propuesta no puede ser acogida porque mediante la misma pretende la parte impone su interpretación interesada de dichos informes sobre la valoración objetiva de los mismos efectuada en la sentencia.

TERCERO.- Con amparo en el artículo 191 c) LPL , la misma parte aduce infracción del art. 137.5 LGSS , y de la Jurisprudencia aplicable.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-88 , 13-06-89 y 23-2-90 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y , por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional y orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual ( para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral ( incapacidad permantente absoluta).

En este caso ha resultado acreditado que el actor, con la categoría profesional de gruista, tenía reconocida por el INSS prestación de incapacidad permanente total, mediante resolución de 11-4-1989.

Sus padedimientos eran los siguientes: 'discopatia L5-S1. laminectomia L5-S1, lumbalgia residual, aracnoiditis lumbar.'

En febrero de 2008 inicio un periodo de IT por accidente de trabajo sufrido el día 2.5.2008.

Iniciado por el actor expediente de revisión de grado, con fecha 20-7-2009 recayó dictamen del EVI con el siguiente contenido:

' limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: retardo consolidación fractura abierta tibia y peroné MID. Defecto cicatrización de la piel (rechazo material de osteosintesis) inestabilidad de rodilla izquierda.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como incapacitado permanente total para la profesión habitual' .

Con fecha 23.9.2009 el INSS dictó resolución manteniendo el grado de incapacidad, si bien derivado de accidente de trabajo (folio 284).

Las lesiones presentadas por el actor son las siguientes:

'Lesiones que dificultan la bipedestación y deambulación prolongadas, comer, subir y bajar escaleras, caminar por terrenos irregulares y cuestas; hacer cuclillas y arrodillarse'.

Tales limitaciones han de impedir al trabajador la realización de las tareas inherentes a su actividad habitual como gruista, pues habrá de permanecer en situación de bipedestación y deambulación prolongadas, realizando constantes movimientos para el manejo adecuado de la grúa; pero no así para realizar otras labores de carácter sedentario que no impliquen aquellos esfuerzos físicos. Por consiguiente ha de concluirse que tiene derecho al grado de incapacidad permanente total para dicha profesión ( art. 137.4 LGSS ), postulada subsidiariamente, pero no al grado de incapacidad permanente absoluta ( art. 137,5 LGSS ), pretendido con carácter principal en su demanda. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ramón contra la Sentencia dictada el día 12 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Social número 1 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0198/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.