Sentencia SOCIAL Nº 61/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 555/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0039093

Procedimiento Recurso de Suplicación 555/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 896/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 61/2017-C

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 2 de febrero de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 555/2016 formalizado por el letrado DON EDUARDO FERNÁNDEZ DE BLAS en nombre y representación de DON Alberto , contra la sentencia número 381/2015 de fecha 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid , en sus autos número 896/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- DON Alberto suscribió en fecha 1 de octubre de 2012 con la empresa municipal MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, SA, contrato de trabajo especial de alta dirección al amparo de lo establecido en el artículo 2.1. a) del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto; para el cargo de Director Financiero, pactándose una retribución bruta anual por todos los conceptos de 77.959,74 euros. Por addenda de 25 de octubre de 2012 se elevó la remuneración bruta anual por todos los conceptos equiparándose a la retribución fijada para los Directores Generales del Ayuntamiento de Madrid, a 85.670,04 euros anuales (doc. 1 de la parte demandada, al folio 163 que damos íntegramente por reproducido).

El salario que viene percibiendo DON Alberto asciende a la suma de 7139,17 euros brutos mensuales.

SEGUNDO.- El Pleno del Ayuntamiento de Madrid, en sesión de 30 de julio de 2013, acordó la fusión de las empresas municipales MADRID VISITORS & CONVENTION BUREAU, SA y MADRID ARTE Y CULTURA, SA dando lugar a la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA. Es esa misma fecha acordó la liquidación de la entidad MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, SA, y que el personal de dicha entidad, junto con los servicios que se prestaban a través de la misma, se integraron en MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA; llevándose a efecto con fecha 1 de enero de 2014.

TERCERO.- Tras la fusión de MADRID VISITORS & CONVENTION BUREAU, SA Y MADRID ARTE Y CULTURA, SA, doña Belinda -que fuera Directora Financiera de la entidad MADRID VISITORS & CONVENTION BUREAU, SA- pasó a ser Directora Financiera de la nueva entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA, y quien fuera Directora Financiera de MADRID ARTE Y CULTURA, SA doña Serafina , pasó a ser Directora de Administración. Tras la integración del personal y servicios de MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, SA, el Consejero Delegado de la empresa resultante, don Eduardo , asignó nuevas responsabilidades, poniendo al frente de la Dirección Económica Financiera de MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA a DON Alberto .

CUARTO.- El 9 de enero de 2014 don Eduardo , Consejero Delegado de MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA otorgó poder general a favor de DON Alberto , como Director Financiero de la entidad, para que en nombre y representación de la Sociedad, pueda ejercitar de forma solidaria o mancomunada, y con los límites y cuantías que se indicaran en dicho poder, facultades de Relaciones con las Administraciones Públicas, Administración, Cobros e ingresos de la sociedad, para la realización de contratos y convenios para ejercitar acciones de tipo legal, solicitud de expedición de certificados de Firma Electrónica y facultades de apoderamiento.

QUINTO.- En noviembre de 2014 DON Alberto fue nombrado Consejero del Consejo de Administración de la Sociedad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA; siendo destituido como Consejero el 25 de junio de 2015.

SEXTO.- El 15 de enero de 2015 la trabajadora doña Lorenza , que prestaba servicios en el departamento financiero presentó escrito dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la entidad MADRID DESTINO CULTURA TURISMO y NEGOCIO, SA, aludiendo aun situación de hostigamiento y acoso hacia su labor por parte de D. Alberto (documento al folio 149 que damos íntegramente por reproducido). A raíz de dicho escrito se inició por la empresa demandada un procedimiento de averiguación con expediente instructor en fecha 22 de enero de 2015, notificando a DON Alberto el 23 de enero de 2015 la apertura del expediente. Dicho expediente se archivó tras escrito de retirada de manifestaciones de la Sra. Lorenza .

En marzo de 2015 causó baja en la empresa por incapacidad temporal doña Serafina , que prestaba servicios en el Departamento Financiero, comunicando a la entidad demandada su baja el 31 de marzo de 2015 -al folio 115 de los autos que se da íntegramente por reproducido- en el que indica 'el motivo que me obliga a causar baja voluntaria se fundamenta en la imposibilidad de continuar soportando el acoso laboral al que he sido sometida por el Director de Finanzas S. Alberto (...)'. Presentada demanda de resolución contractual, siendo turnada al Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid dando lugar a los autos 392/2015, en fecha 3 de septiembre de 2015 la trabajadora y la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO y NEGOCIO, SA alcanzaron un acuerdo, desistiendo de la demanda dirigida frente a DON Alberto .

El Comité de Empresa de la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA presenta escrito el 26 de marzo de 2015 a la Directora de Recursos Humanos aludiendo a situaciones atípicas en el departamento financiero, habiendo mantenido la empresa reunión con distintos trabajadores el 16 de abril de 2015.

SÉPTIMO.- Por escrito de 13 de julio de 2015 la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA, puso en conocimiento de DON Alberto que procedía a la extinción de su contrato de trabajo a través de su despido disciplinario, con efectos desde la notificación de dicha comunicación, por incumplimiento grave y culpable consistente en: (i) ofensas verbales y físicas a las personas que trabajan en Madrid Destino, y (ii) transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, según documental obrante en autos a los folios 63 a 67 y doc. 3 de la parte demandada a los folios 182 a 190 que damos íntegramente por reproducidos. En dicha carta de despido, que damos por reproducida en su totalidad, hacía referencia a los siguientes hechos:

Ha mantenido contactos físicos inapropiados con trabajadoras de Madrid Destino (...).

Ha utilizado expresiones ofensivas con trabajadoras de uno de sus departamentos (...)

Ha venido utilizando calificativos inapropiados para referirse a determinadas trabajadoras de la empresa (...).

Ha consentido la deliberada retirada de funciones de trabajadoras que se encuentran dentro del ámbito de su responsabilidad (...).

No ha llevado a cabo, con la diligencia debida y que le es exigida, las tareas que, como director financiero son inherentes a su cargo (...).

Los anteriores hechos que se le imputan han motivado un clima de trabajo infrahumano y un ambiente de gran hostilidad teniendo un papel activo, siendo el principal responsable de la situación de tensión que se vive (...).

Como consecuencia de lo anterior, durante el año 2015 han solicitada su baja en la empresa dos trabajadoras (...) y hasta tres trabajadoras han estado en situación de incapacidad temporal (...).

OCTAVO.- En fecha 10 de agosto de 2015 la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA remitió por burofax a DON Alberto , al domicilio del mismo que consta en el escrito de demanda, escrito de 10 de agosto de 2015 ampliando la carta de despido disciplinario de 13 de julio de 2015; constando en la certificación de la entidad Correos 'No entregado por Sobrante (no retirado en oficina).

NOVENO.- En fecha 18 de agosto de 2015 se celebró ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid (SMAC) acto de conciliación, indicando la entidad demandada que intentó hacer entrega por burofax de ampliación de la carta de despido, reiterándose en dicho acto.

DÉCIMO.- En fecha 19 de agosto de 2015 la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA remitió nuevamente burofax a DON Alberto , al domicilio del mismo que consta en el escrito de demanda, con escrito de 19 de agosto de 2015 indicando que tras haber intentado hacer entrega de carta de ampliación de despido, se volvía a intentar, adjuntando escrito de 10 de agosto de 2015 de ampliación de la carta de despido; constando en la certificación de la entidad Correos 'No entregado por Sobrante (no retirado en oficina).

DECIMOPRIMERO.- El 10 de septiembre de 2015 se levantó Acta Notarial de Presencia y Notificación, por el Sr. Notario de Madrid don Antonio de la Esperanza Rodríguez, formalizada a instancia de MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA, constando diligencia notarial indicando que el día 14 de septiembre de 2015, a las 20.45 horas, se personó el Notario en el domicilio del demandante que consta en el escrito de demanda, y tras indicarle una tercera persona que no se hacía cargo de la carta al no residir ya en dicho domicilio DON Alberto , finalmente le indicaron que dejara la carta y la cédula de notificación en el buzón por si el requerido pasaba a recoger su correspondencia.

DECIMOSEGUNDO.- El escrito de ampliación de la carta de despido disciplinario, de 10 de agosto de 2015, obra a los folios 196 a 201 de las actuaciones, dándose por reproducido en su totalidad, imputando al demandante los siguientes hechos -que se expresan sucintamente en el presente relato de hechos probados-:

Comentarios sexistas o machistas (...)

Conductas con posibles connotaciones sexuales (...)

Tratos irrespetuosos, despectivos, de menoscabo o vejatorios (...).

Conductas discriminatorias por razón de sexo (...)

Comentarios o manifestaciones amenazantes, intimidatorios o despóticos (...).

Finalizando dichos escrito con el siguiente tenor literal: 'todo ello no hace sino reafirmar los hechos que motivaron su despido y, en consecuencia, la existencia de un incumplimiento grave y culpable consistente en ofensas verbales y físicas a las personas que trabajan en Madrid Destino y en unan transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, incumplimiento contractual que, a la vista del informe de actuaciones del Inspector actuante, consiste también en acoso por razón de sexo a las personas que trabajan en Madrid Destino.'

DECIMOTERCERO.- DON Alberto , ha proferido las siguientes expresiones en el transcurso de la jornada laboral, con carácter continuo durante los últimos meses, dirigidas a trabajadoras que prestaban servicios en el Departamento Financiero y con las que mantenía relación de superioridad jerárquica:

'Mañana hay mudanza venid con minifalda', expresión dirigida a las trabajadoras con ocasión del cambio de centro de trabajo.

'Como sigas así te voy a tener que meter mano', expresión dirigida a doña Aurelia , y que ha proferido en otras ocasiones a otras empleadas del departamento, en presencia de trabajadores.

'No hace falta que te maquilles, eres mona' expresión dirigida a doña Cristina .

'Vas vestida como una gitana', expresión dicha por el demandante a doña Flora .

'Te recuerdo quien es el jefe', 'lo hago porque me sale de los cojones', expresión manifestada por doña Lourdes y por doña Aurelia .

Se dirigió a doña Serafina con la expresión 'Pocahontas'.

Asimismo consta que ha realizado contactos en los últimos meses consistentes en cosquillas en varias ocasiones a doña Cristina , requiriéndole ésta para que dejara de hacerlo. Que ha acariciado el pelo a doña Lorenza y a doña Lourdes , sintiéndose ésta violenta e intimidada. Y que pedía a algunos empleados que hablaran mal de otros, o les hacía referencia a que otros compañeros le habían hablado mal de ellos, creando un clima de enfrentamiento entre los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- Doña Virginia , trabajadora del Departamento Financiero en el área de Gestión de Encomiendas y Servicios Generales, pasó a situación de incapacidad temporal por enfermedad común el 18 de mayo de 2015, constando como diagnóstico 'estados de ansiedad', constando como fecha del alta el 6 de agosto de 2015, por mejoría.

La trabajadora Sra. Aurelia , trabajadora del área de Administración dentro del Departamento Financiero, solicitó el traslado del departamento financiero el 13 de mayo de 2015, permaneció en situación de Incapacidad Temporal con el mismo diagnóstico a partir del 10 de junio de 2015. Doña Aurelia , trabajadora del área de Administración dentro del Departamento Financiero, solicitó el traslado de puesto de trabajo, dentro de la empresa y dentro de la categoría profesional de administrativo, a cualquiera de los centros de Madrid Destino, en escrito de 13 de mayo de 2015 (doc. al folio 336 que damos íntegramente por reproducido).

DÉCIMOQUINTO.- El Consejo de Administración de la empresa municipal 'MADRID DESTINO CULTURA TURISMO Y NEGOCIO, SA' en sesión de 23 de julio de 2015, ratificó y avaló el despido disciplinario notificado a DON Alberto con fecha 13 de julio de 2015.

DECIMOSEXTO.- DON Alberto no ostentaba en el momento del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior a éste la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMOSÉPTIMO.- El 18 de agosto de 2015 se celebró ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de Madrid acto de conciliación, que concluyó sin avenencia, tras papeleta de conciliación presentada el 24 de julio de 2015, constando presentada la demanda el 19 de agosto de 2015.

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'DESESTIMO la demanda de despido formulada por DON Alberto , frente a la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA y, en consecuencia, DECLARO la procedencia del despido efectuado por ésta, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA ISABEL MOYA CHIMENTI, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de agosto de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añadan al hecho probado sexto los siguientes párrafos:

'El 15 de enero de 2015 la trabajadora doña Lorenza , que prestaba servicios en el departamento financiero presentó escrito dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la entidad MADRID DESTINO CULTURA TURISMO y NEGOCIO, SA, aludiendo a una situación de hostigamiento y acoso hacia su labor por parte de D. Alberto (documento al folio 149 que damos íntegramente por reproducido). A raíz de dicho escrito se inició por la empresa demandada un procedimiento de averiguación con expediente instructor en fecha 22 de enero de 2015, notificando a DON Alberto el 23 de enero de 2015 la apertura del expediente. Dicho expediente se archivó tras escrito de retirada de manifestaciones de la Sra. Lorenza .

En marzo de 2015 causó baja en la empresa por incapacidad temporal doña Serafina , que prestaba servicios en el Departamento Financiero, comunicando a la entidad demandada su baja el 31 de marzo de 2015 -al folio 115 de los autos que se da íntegramente por reproducido- en el que indica 'el motivo que me obliga a causar baja voluntaria se fundamenta en la imposibilidad de continuar soportando el acoso laboral al que he sido sometida por el Director de Finanzas S. Alberto (...)'. Presentada demanda de resolución contractual, siendo turnada al Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid dando lugar a los autos 392/2015, en fecha 3 de septiembre de 2015 la trabajadora y la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO y NEGOCIO, SA alcanzaron un acuerdo, desistiendo de la demanda dirigida frente a DON Alberto .

En la fecha de desistimiento de doña Serafina , 3 de septiembre de 2015, don Alberto no era trabajador de Madrid Destino, ya que su despido se produjo el 13 de julio de 2015.

El Comité de Empresa de la entidad MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA presenta escrito el 26 de marzo de 2015 a la Directora de Recursos Humanos aludiendo a situaciones atípicas en el departamento financiero, habiendo mantenido la empresa reunión con distintos trabajadores el 16 de abril de 2015.

Que con fecha 28 de abril de 2015 D. Alberto remitió carta a la directora de recursos humanos Dª Belinda , a la sazón anterior directora financiera de Madrid Destino, Cultura, Turismo y Negocio hasta su sustitución por D. Alberto al integrarse Madrid Espacios y Congresos y con copia al consejero delegado, denunciando:

Acoso y presión laboral

Indefensión laboral ante la imposibilidad de ejercitar defensa alguna.

Falta de imparcialidad y garantías laborales y jurídicas para todo el personal.

Adopción de medidas y salvaguarda ante llamadas, correos y comportamientos intimidatorios para con el personal.

Conocimiento de todas las denuncias y quejas si las hubo y motivo por el que nunca se le informó.

De este escrito nunca tuvo don Alberto contestación alguna.

Que a su vez, con fecha 28 de abril de 2015 los trabajadores Marcelina , Ramona , Vicenta , Carmen , Joaquín , Mariano , Pelayo , Brigida , Edurne , Serafin , Jose Antonio y dos más presentaron en el registro de MADRID DESTINO, carta dirigida al presidente, D. Jesus Miguel , con copia a D. Luis , consejero delegado, a la dirección de recursos humanos y al comité de empresa, en la que se afirmaban, entre otros extremos, que en ningún momento se habían sentido insultados, acosados ni denigrados por parte de D. Alberto , ni habían sido testigos de ninguna actuación en este sentido.'

Sobre la base de los documentos 120 y 121 de las actuaciones.

Se inadmite la adición en tanto los datos iniciales se refieren a actos de parte del actor que, en sí mismos, carecen de eficacia para modificar el signo del fallo, y respecto del escrito de los trabajadores, es tenido en cuenta por la juzgadora a quo en su fundamentación jurídica y algunos de los firmantes han testificado en el acto del juicio, habiendo valorado la magistrada tal prueba.

Asimismo solicita la modificación del hecho probado decimotercero en la siguiente forma:

'DON Alberto , profirió las siguientes expresiones en el transcurso de la jornada laboral, dirigidas a las personas que a continuación se indica, quienes prestaban servicios en el Departamento Financiero y con las que mantenía relación de superioridad jerárquica:

En enero de 2015 a Dª Miriam : 'Ya lo he pasado, pero de todos modos hago lo que me salga de los cojones que para eso soy el jefe.'

Postulando la supresión de los demás párrafo, señalando que la eliminación del párrafo referido a la mudanza se fundamenta en que no aparece en la carta de despido ni hay prueba de que lo dijera, aludiendo a las personas que comparecieron al acto del juicio y sus manifestaciones.

El hecho no puede modificarse porque la magistrada a quo ha obtenido lo que declara probados de las declaraciones de los testigos que conforme a lo dispuesto en el precepto en el que se ampara el recurrente, no es una prueba susceptible de valoración en sede de suplicación, correspondiendo la misma en exclusiva al magistrado de instancia, sin perjuicio de que, en su caso, no se tengan en cuenta hechos no imputados en la carta de despido.

Tampoco se admite la adición de un nuevo hecho conteniendo la transcripción de la disposición final del convenio colectivo de la empresa MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, S.A., que de ser aplicable no constituye un hecho probado sino una fuente de la relación entre las partes.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la interpretación errónea del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 110.4 de la citada ley procesal y de la jurisprudencia que cita, señalando que la juzgadora a quo ha valorado los hechos de lo que se denomina ampliación de la carta de despido mediante acta notarial levantada el 10 de septiembre de 2015 con notificación el 14 del mismo mes y a la que se hacen mención en los hechos undécimo y duodécimo de la sentencia, señalando que contienen inconcreciones y hechos genéricos que considera no pueden ser admitidos por dicha juzgadora porque la carta de despido de 13 de julio de 2015 extingue el contrato de trabajo teniendo carácter autónomo y constitutivo, quedando rota la relación laboral y no pueden subsanarse errores formales del despido sino por medio de un nuevo despido que solo surtirá efectos desde su fecha y que solo puede efectuarse en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al primer despido, poniendo a disposición del trabajador los salarios devengados y dándole de alta en la seguridad social, conforme al artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , lo que no ha tenido lugar en el presente caso, por lo que no cabe la ampliación de la carta de despido con hechos nuevos.

Considera que la carta de despido contiene imputaciones absolutamente genéricas, sin indicación de hechos, personas y fechas concretas, por lo que no pueden tomarse en consideración, señalando que la resolución impugnada al hacerlo vulnera el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Asimismo estima que se ha interpretado erróneamente el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , dado que los hechos que se declaran probados estarían prescritos ya que fueron denunciados parcialmente con fecha 15 de enero de 2015, instruyéndose expediente el 23 del mismo mes, que fue archivado y los demás fueron denunciados en el mes de marzo de 2015, manteniéndose una reunión con distintos trabajadores el 16 de abril de 2015, motivo por el que el 28 del mismo mes los trabajadores que indica presentaron escrito afirmando que no se habían sentido ni acosados ni denigrados en momento alguno pos u parte, no habiéndose añadido a tales hechos ninguno posterior y habiendo transcurrido en consecuencia desde marzo hasta la fecha del despido el 13 de julio, más de 60 días.

Se denuncia también la interpretación errónea del artículo 1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , por entender que su relación laboral era común, siendo tan solo responsable de un departamento, el financiero, sin poderes inherentes a la titularidad de la empresa, sin posibilidad de adoptar decisiones estratégicas de la misma, componiendo la dirección financiera un número inferior a 20 personas de las más de 400 de la empresa, sin ningún tipo de dependencia del resto de los trabajadores de otras áreas con el recurrente.

Por último entiende igualmente mal interpretado el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 46 del Convenio Colectivo de MADRID DESTINO , CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, S.A. que recoge las faltas muy graves entre las que se encuentra el acoso moral y sexual y las ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa, sin que, a su juicio, haya quedado acreditado que haya existido acoso, señalando que las expresiones que se declaran probadas como 'no hace falta que te maquilles, eres mona' o 'vas vestida como una gitana' pueden ser inadecuadas o desafortunadas pero no son en sí mismas constitutivas de falta grave porque es imprescindible el 'animus injuriandi' que no concurre por lo que no tienen la gravedad suficiente para ser constitutivos de falta muy grave, interesando que se declare el despido improcedente.

En primer lugar hemos de analizar la naturaleza de la relación laboral que une a las partes, habiendo suscrito un contrato de alta dirección que el demandante niega se correspondiera con la realidad de sus responsabilidades. Pues bien, lo único que al respecto ha quedado acreditado es el contenido del hecho probado CUARTO, esto es que se otorgó poder general a favor de, actor, como Director Financiero de la entidad, para que en nombre y representación de la Sociedad, pudiera ejercitar de forma solidaria o mancomunada, y con los límites y cuantías que se indicaran en dicho poder, facultades de Relaciones con las Administraciones Públicas, Administración, Cobros e ingresos de la sociedad, para la realización de contratos y convenios para ejercitar acciones de tipo legal, solicitud de expedición de certificados de Firma Electrónica y facultades de apoderamiento, poniendo de manifiesto la juzgadora a quo que no se ha aportado el poder a los autos, por lo que no constan las facultades concretamente conferidas.

Partiendo de los datos que se han probado hemos de estar a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo Sala 4ª, que se recoge en la sentencia de 16-3-2015, rec. 819/2014 :

'TERCERO.- Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ) --, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros, así como que esos poderes han de afectar a los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que Así... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración... lo que comporta no una mera concesión formal del 'nomen' sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada..., la alta retribución concedida..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en 'proceder al reflotamiento de la sociedad'..., que no obsta a la conclusión expresada el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' y que Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30- enero-1990 , 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12- septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).'

Y conforme a esta doctrina hemos de resaltar que no consta que el actor tuviera conferidos poderes inherentes a la titularidad de la empresa referidos al conjunto de la actividad de la misma y con autonomía en su ejercicio, porque consta que algunos le fueron conferidos de forma mancomunada, no está probado el límite económico del que podía disponer o comprometer a la empresa, ni las facultades solidarias atribuidas, ni tampoco que su poder excediera el ámbito de la dirección financiera, por lo que no hay prueba alguna de la que concluir que se dan en este caso los requisitos para calificar la relación de alta dirección, debiéndose considerar ordinaria.

Sentando lo anterior hemos de examinar si la carta de ampliación de despido ha de tenerse o no en consideración, para lo cual hemos de remitirnos nuevamente a la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 30-3-2010, rec. 2660/2009 :

PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, versa sobre la eficacia de una segunda comunicación o carta de despido en la que imputan nuevos incumplimientos de obligaciones laborales, sobre la situación jurídica de un trabajador que fue despedido previamente por causa disciplinaria distinta. En el caso, la primera carta de despido fue cursada el 20 de junio de 2008; y en ella se afirmaban comportamientos que a juicio de la empresa incurrían en indisciplina o desobediencia en el trabajo. La segunda carta de despido, entregada en el acto de intento conciliatorio, lleva fecha de 16 de julio de 2008; y en ella se acusan conductas relativas al uso del ordenador de trabajo constitutivas, según la empresa, de transgresión de la buena fe contractual. Tales conductas imputadas en la segunda carta fueron averiguadas a raíz de la terminación de la prestación de servicios consecuente al primer acto de despido.

Interesa precisar que nos encontramos ahora en el proceso de casación unificadora iniciado frente a la sentencia de suplicación dictada en dicho pleito por el primer despido. Tanto en los grados jurisdiccionales anteriores de la instancia y la suplicación como en este proceso impugnatorio la representación letrada de la empresa ha pretendido y pretende el enjuiciamiento conjunto de todas las causas de despido invocadas en las dos cartas de despido remitidas al trabajador. A tal efecto, la entidad empleadora ha planteado la segunda carta o comunicación de despido como mera 'ampliación' de la primera, y no como un acto de despido diferenciado del precedente.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha confirmado en su integridad la sentencia de instancia, que había estimado la demanda de despido improcedente dictada por el Juzgado de lo Social, si bien ha modificado la narración fáctica de la sentencia para considerar probada la circunstancia de que el trabajador despedido prestaba servicios a otra empresa desde el 9 de julio de 2008.

En el punto controvertido concerniente a la eficacia de la segunda carta de despido, el razonamiento de la Sala de suplicación se puede resumir en dos pasajes que interesa reproducir a continuación. En el primero excluye la consideración de la segunda carta de despido como ejercicio de la facultad empresarial de subsanar la primera al amparo del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores : 'actuada la facultad disciplinaria, la misma se agota y consume, salvo que el empresario acuda al expediente que posibilita el art. 55.2 ET , cuando no haya cumplido los requisitos del despido, pero con unas cargas y obligaciones... y en un plazo establecido' que -sigue la propia sentencia de suplicación recurrida- no se han observado en el caso. En un segundo pasaje la propia sentencia de suplicación afirma que 'esa carta que se entregó al trabajador en el acto de la conciliación administrativa previa carece de relevancia y eficacia en este proceso de despido', sin perjuicio del efecto 'cautelar o preventivo' de la misma respecto de una eventual 'readmisión' derivada del proceso de despido anterior o de la interrupción de la prescripción de los hechos imputados.

La sentencia de contraste razona y resuelve de distinta manera en un supuesto litigioso sustancialmente idéntico en el que a una trabajadora despedida se le imputaron determinados incumplimientos en una primera carta, a los que se añadieron otros en una segunda carta o comunicación de despido, entregada al cabo de un mes. La sentencia decidió valorar conjuntamente todas las faltas laborales contenidas en ambas comunicaciones.

Concurre por tanto la contradicción de sentencias que en este recurso extraordinario abre la puerta al fondo del asunto.

TERCERO.- Como recuerda el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido una doctrina sobre el 'despido 'cautelar' o 'despido dentro del despido' que ha sido recordada en una sentencia del año pasado: STS 16-1-2009 (rcud 88/2008 ), cuya fundamentación conviene resumir.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar expuesta en la sentencia citada:

1)'El despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción' ( STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 y 12-2- 2007 rcud 99/2006 ).

2) No obstante, se admite 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986 ), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' ( STS 8-4-1988 , STS 7-12-1990 , STS 20-6-2000 rcud 3407/1999 , STS 15-11-2002 rcud 1252/2002 ).

3) En estos casos de lo que coloquialmente se llama 'despido dentro del despido', ha de entenderse que 'el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido', sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza' (STS 4-2- 1991).

4)'Si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009 rcud 88/2008 ).

A la vista de la doctrina anterior, que mantenemos y hacemos nuestra en la sentencia que dictamos ahora, el recurso debe ser desestimado. La desestimación del recurso de la empresa que contiene la sentencia recurrida no supone, como se cuida de advertir la Sala de suplicación, la privación de toda eficacia al segundo despido acordado en el caso. Expresamente se habla en ella del efecto 'preventivo' o 'cautelar' que puede derivarse de la segunda comunicación de despido enjuiciada.

Lo que con razón viene a decir la resolución impugnada es que no cabe considerar la segunda carta de despido ni como subsanación de la primera al amparo del art. 55.2 ET , porque no cumple los requisitos de este trámite excepcional, ni como supuesta 'ampliación' de la primera que pretende formar cuerpo con ella. En efecto, esta hipótesis de ampliación de una primera carta de despido no es admisible en buena lógica, porque no cabe en rigor integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, habida cuenta de que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias legales. Distinto es el caso, admitido por la jurisprudencia en una sentencia reciente ( STS 27-2-2009, rcud 1715/2008 ), de la inclusión en una única carta, junto a los hechos originarios del despido disciplinario, de otros hechos sancionables acaecidos en el momento en que se pretendió sin éxito la entrega de la carta que contenía el primer motivo.'

Así pues, ha de darse de nuevo la razón al recurrente, por cuanto el despido se notificó el 13 de julio de 2015, causando estado, mientras que la carta denominada de ampliación se remitió por primera vez el día 10 del mes siguiente, por lo que al igual que en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, no cabe considerarla como una subsanación de la primera al amparo del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , porque no cumple los requisitos para ello, ni tampoco como una supuesta ampliación de la primera habida cuenta de que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias extintivas legales, y así, en nuestra sentencia de 23 abril 1996, Recurso de Suplicación núm. 772/1995 , poníamos de manifiesto queal margen de la taxativa previsión legal no es posible «perturbar» la impugnación judicial del acto extintivo, lo que hace rechazable «ad liminem» la consideración de distinguir «ampliación de hechos» e «incumplimiento de formas» en que se basa el recurrente. Pero además tal distinción carece de sentido, pues la «ampliación de hechos» presupone el defecto formal de que los mismos no constan en la comunicación, y es que si se trata de hechos que «no motivan» el despido, su alegación es superflua y si lo «motivan» de necesaria estampación en la carta. De otra forma se produciría la siguiente paradoja: si los hechos inicialmente imputados eran insuficientes, y no los últimos, el despido sería improcedente y procedente sucesivamente, y en el supuesto inverso primero resultaría procedente y luego improcedente y debe rechazarse cualquier interpretación que conducta al absurdo.Por tanto hemos solo de tener en cuenta los hechos imputados en la carta inicial de despido y los que de los mismos hayan quedado acreditados, si bien hemos de señalar que realmente no hay tales sino que se abunda en las mismas imputaciones que contiene la carta inicial haciendo alusión a alguna expresión o circunstancia concreta que es irrelevante.

En cuanto a la prescripción consta acreditado que los hechos que se refieren a la trabajadora doña Lorenza , fueron puestos en conocimiento de la empresa el 15 de enero de 2015 mediante escrito presentado a la Dirección de Recursos Humanos , que abrió un expediente instructor en fecha 22 de enero de 2015, si bien se archivó comunicándose al demandante por escrito de 5 de febrero de 2014 (al folio 2015) dado el escrito de retirada de manifestaciones de la Sra. Lorenza ; los hechos los relativos a doña Serafina fueron conocidos por la demandada en marzo de 2015, mes este en el que también se presentó escrito ante la citada dirección por el Comité de Empresa aludiendo a situaciones atípicas en el departamento financiero, habiendo mantenido la empresa reunión con distintos trabajadores el 16 de abril de 2015, sin que conste el contenido de la misma, de manera que si bien efectivamente podrían estar prescritos los hechos relativos a las dos citadas trabajadores, hemos de tener en cuenta que en el hecho probado decimotercero consta probado que el actor, de forma continuada durante los meses anteriores al despido, ha realizado las conductas relativas a las trabajadoras Aurelia , Cristina , Flora y Lourdes ,estando acreditado que Virginia , pasó a incapacidad temporal por enfermedad común el 18 de mayo de 2015, constando como diagnóstico 'estados de ansiedad', y Flora , solicitó el traslado del departamento financiero el 13 de mayo de 2015, permaneció en situación de Incapacidad Temporal con el mismo diagnóstico a partir del 10 de junio de 2015, del mismo modo que Aurelia , solicitó también el traslado de puesto de trabajo, en escrito de 13 de mayo de 2015, no habiendo transcurrido sesenta días desde que la empresa tuvo conocimiento de estas solicitudes que denotaban la gravedad de la situación que se vivía en el citado departamento dirigido por el actor.

En todo caso es doctrina del Alto Tribunal ya desde sentencias como la de 3 de noviembre de 1988 , la siguiente:

Denuncia el recurrente en el motivo sexto infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo que desde que inició sus actividades en 'I., S.A.' transcurrieron mucho más de seis meses hasta que fue despedido por la hoy recurrida. Pero olvida quien así argumenta que su conducta era una conducta continuada por lo que incurría en la supuesta infracción y ésta se mantenía mientras no cesase la misma; que dicho cese, para pasar a ocuparse del negocio abierto a nombre de su esposa se produjo el 7 de noviembre de 1986 (hecho probado 4.º) por lo que hasta el 6 de marzo de 1987, fecha del despido, no habían transcurrido, seis meses; y que, en todo caso, como se explicó en el fundamento precedente no habían transcurrido 60 días entre, conocimiento de la misma por el empresario y la entrega de la carta.'

Doctrina conforme a la cual hemos de concluir que habiéndose mantenido las conductas imputadas al menos hasta el mes de junio en que una de las trabajadoras causó baja por el estado de ansiedad que le generaban, la falta no estaba prescrita, al no haber transcurrido sesenta días cuando el despido tuvo lugar.

Considera el recurrente que la carta de despido contiene imputaciones absolutamente genéricas, sin indicación de hechos, personas y fechas concretas, respecto de lo cual hemos de tener en cuenta que la conducta que se imputa al actor no resulta de un hecho puntual sino que se trata de una conducta generalizada que creó un clima de grave malestar entre las trabajadoras de la empresa a las que se refiere dicha comunicación, hasta el punto de solicitar el traslado y de causar baja por ansiedad derivada del estrés laboral.

También estima el recurrente que su conducta no puede ser calificada como acoso sino que profirió frases inadecuadas, debiéndose tener en cuenta al respecto el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

Y el artículo 1 de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 , que modifica, entre otros el artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, define el acoso sexual como'la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo'.

Siendo crucial la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acoso sexual ambiental, plasmada en la sentencia de 13-12-1999, nº 224/1999 , BOE 17/2000, de 20 de enero de 2000, rec. 892/1995:

TERCERO.- Comprobada, pues, la dimensión constitucional del problema en tela de juicio conviene iniciar el razonamiento jurídico desde el concepto que, según la terminología acuñada en la jurisdicción social, se conoce como 'acoso sexual en el trabajo ', para averiguar si se ha producido, o no, un atentado a la intimidad personal ( art. 18.1 C.E .). Esta primera delimitación conceptual dejaría a salvo, claro está, el diverso significado del acoso sexual tipificado como delito en el art. 184 del vigente Código Penal . Un paso más en ese camino nos lleva al ámbito del Estatuto de los Trabajadores donde se proclama su derecho a que sea respetada su intimidad y a recibir la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales, gestuales y físicas de tendencia libidinosa -art. 4.2 e )-.

En el ámbito de esa salvaguardia queda así prohibido no sólo el acoso en el cual el sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimientos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en un peligro de la estabilidad en el empleo, la promoción, o la formación profesional o cualesquiera otra condiciones en el trabajo o en el salario, sino también el acoso sexual consiste en un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador (Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29 de mayo de 1990 y art. 1 de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991, para la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo). En tal situación constituye un elemento esencial que esa conducta sea lo suficientemente grave como para crear tal entorno negativo y lo sea, por otra parte, no sólo según la percepción subjetiva o la sensibilidad particular de quien lo padece, sino objetivamente considerada. Por tanto, en esta modalidad del acoso hay algo más que una repercusión negativa sobre una concreta condición de trabajo del acosado o una explícita discriminación en las condiciones de trabajo.

En resumen, pues, para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas.

(...)

QUINTO.- Es claro, por tanto, que en el presente supuesto se dan los elementos definidores del acoso sexual. En primer lugar, no hay duda de que se produjo una conducta con tendencia libidinosa y, en concreto, tocamientos ocasionales o comentarios verbales de tal naturaleza. En segundo lugar, también ha quedado claro que la conducta no era deseada por la destinataria y finalmente que fue lo suficientemente grave, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la salud mental de la trabajadora, generando así un entorno laboral hostil e incómodo objetivamente considerado, no sólo sentido como tal por la víctima, con menoscabo de su derecho a cumplir la prestación laboral en un ambiente despejado de ofensas de palabra y obra que atenten a su intimidad personal.

Las anteriores consideraciones conducen directamente a la concesión del amparo pedido por haberse vulnerado tal derecho fundamental de quien lo demanda, sin desconocer por ello, como se advirtió al principio, que el acoso sexual en el ámbito profesional puede también tener un engarce constitucional con la interdicción de la discriminación en el trabajo por razón de sexo ( art. 14 C.E .), presente siempre en el trasfondo, por afectar notoriamente con mayor frecuencia y más intensidad a la mujer que al hombre, como consecuencia de condiciones históricas de inferioridad o debilidad de ellas en el mercado de trabajo y en el lugar de su prestación. No puede permitirse hoy, ni siquiera residualmente, la perpetuación de actitudes con las cuales implícitamente se pretende cosificarla, tratándola como un objeto, con desprecio de su condición femenina y en desdoro de su dignidad personal.'

Doctrina plenamente aplicable al caso que nos ocupa en el que el actor, como superior jerárquico y por tanto responsable del clima laboral del departamento que dirigía, practicó un acoso sexual ambiental o, en los términos de la directiva antes transcritos, creó un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, que desencadenó las bajas de las trabajadoras que han quedado acreditadas y la petición de traslado por parte de las mismas, no siendo preciso para acreditar la situación creada la imputación de palabras concretas y datadas en un día y hora determinado, lo que deviene prácticamente imposible cuando, como en el presente caso, se trata de una conducta constante y consistente en expresiones indecentes generalizadas, tocamientos indebidos, etc., que por su frecuencia y continuidad en el tiempo no dan lugar a un registro preciso porque se trata de una actuación propia del agresor que se convierte en habitual y que va generando el clima adverso que va minando la moral de las trabajadoras de forma paulatina hasta dar lugar al estrés laboral que propició su baja. Consecuentemente en estas circunstancias es suficiente con que la empresa impute al trabajador la creación de ese clima laboral intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo, que de suyo conlleva una conducta continuada y que acredite que ha sido creado por dicho trabajador y se ha mantenido hasta el despido, no siendo necesaria la concreción de fechas ni de expresiones exactas, porque el hecho que da lugar al despido no es una verbalización o actuación puntual, sino el conjunto de todas que dan lugar al clima tóxico, siendo suficientemente expresiva la carta inicial de despido y habiendo quedado probados los hechos que contiene que acreditan esa conducta que tiene suficiente gravedad como para justificar el despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2.c, d y g) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que ha de ratificarse la procedencia del mismo de acuerdo con el artículo 55.4. del mismo cuerpo legal .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 555/2016 formalizado por el letrado DON EDUARDO FERNÁNDEZ DE BLAS en nombre y representación de DON Alberto , contra la sentencia número 381/2015 de fecha 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid , en sus autos número 896/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, S.A., en reclamación por despido y confirmamos el fallo de la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0555-16 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.