Sentencia SOCIAL Nº 61/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 6, Rec 230/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

MURCIA

SENTENCIA: 00061/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - 30011 MURCIA -DIR3:J00001068

Tfno:968-229100

Fax:9688170088-817068

Equipo/usuario: L

NIG:30030 44 4 2017 0001956

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000230 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jesus Miguel

ABOGADO/A:MANUEL LORENTE SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:TRANSPORTES GARVEDA SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En MURCIA a 16 de febrero de 2018.

S E N T E N C I A

Vistos en juicio oral y público por la Iltma. Sra. Dª. Mª Teresa Clavo García, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Seis de Murcia, los presentes autos con el número anteriormente referenciado, sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos a instancia de D. Jesus Miguel , representado por la Letrado Dª. Carmen Mª. Ruiz Olivares, contra la entidad 'Transportes Garveda, S.L.', no comparecida, con citación del Fondo de Garantía Salarial, representado por la Letrado Dª. Cristina Vivero Segado, se procede a dictar la presente Resolución.

Antecedentes

PRIMERO.La parte actora presentó ante el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento-Oficina de Registro y Reparto- Sección Social- la demanda que encabeza las presentes actuaciones, la cual fue turnada al Juzgado de Lo Social nº 6 de esta Capital, siendo admitida a trámite por el SCOP- SOCIAL, y señalándose por ese servicio para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 16 de febrero del presente año.-

SEGUN DO. Los actos de conciliación y juicio se celebraron ante este Juzgado el día indicado en el ordinal precedente, con sujeción a lo establecido en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el resultado que consta en el acta grabada al afecto.-

TERCERO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales pertinentes, a excepción del plazo legalmente previsto para dictar Sentencia, dado el cúmulo de trabajo existente en este Juzgado.

Hechos

PRIMERO.El demandante, D. Jesus Miguel , con D.N.I. NUM000 , vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada 'Transportes Garvera, S.L.'; con C.I.F. B-73867319 y dedicada a la actividad de 'transporte de mercancías por carretera'; con antigüedad de 16 de diciembre de 2016, categoría profesional de 'oficial 1ª, y salario diario de 68,87 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.-

SEGUN DO. El demandante fue despedido verbalmente en fecha 3 de marzo de 2017.-

TERCE RO. El demandante no es ni ha sido, en el último año, representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

CUART O.El demandante presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación del Servicio de Relaciones Laborales, celebrándose el acto con el resultado de 'intentado sin efecto'.-

QUINTO.Resulta de aplicación a las presentes actuaciones el Convenio Colectivo de Trabajo de Transporte de mercancías por Carretera para la Región de Murcia, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo en fecha 8 de octubre de 2013, y publicado en el B.O.R.M. el día 23 de octubre de 2013.-

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración, por la Juzgadora, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en la documental aportada por la parte actora y por el FOGASA y el interrogatorio de la empresa demandada, la cual debe de ser tenida por confesa en los términos del art. 91.2 de la L.R.J.S .-

SEGUN DO. En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, la parte actora interesa se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada en fecha 3 de marzo de 2017, entendiendo que el salario regulador debía de quedar fijado en la cantidad de 68,87 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extras, al ser el plus de Kilometraje percibido por el actor de naturaleza salarial, de conformidad con las previsiones contenidas en los arts. 36 , 39 y 43 del Convenio Colectivo aplicable, solicitando, además, se extinguiera la relación laboral habida entre las partes litigantes efectuándose en cálculo de la indemnización sustitutoria de la readmisiones conforme a las previsiones del art. 281 de la L.R.J.S ., y con condena a la entidad demandada al abono de los correspondientes salarios de tramitación. Frente a tales pretensiones se opuso el organismo demandado alegando las razones que son de ver en el acta grabada al efecto, las cuales pueden ser sintetizadas del modo siguiente; en primer lugar, se manifestaba que mostraba conformidad con la antigüedad y con la categoría profesional especificada por la parte actora en el escrito rector de demanda, pero no con el salario, que debía de quedar fijado en la cantidad de 1.386,85 euros, sin que en el mismo pudiera añadirse el plus de kilometraje, habida cuenta de que era un completo de naturaleza extrasalarial, por lo demás, interesaba la extinción de la relación laboral, ya que la empresa demandada se encontraba cerrada y sin actividad laboral alguna, sin que procediese la condena de la entidad demandada al abono de los salarios de trámite, y finalmente, solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.-

TERCE RO.Centr ada la cuestión litigiosa en la forma expuesta en el fundamento de derecho precedente, y con carácter previo a entrar a conocer sobre el fondo de la Litis, debe de determinarse cuál ha de ser el salario regulador del trabajador demandante al resultar ello una cuestión controvertida por las partes litigantes, al entender la parte actora que el mismo debía de quedar fijado en la cantidad de 68,87 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extras, al ser el plus de Kilometraje percibido por el actor de naturaleza salarial y sosteniendo el organismo demandado que había de ser establecido en el importe de 1.386,85 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras, sin que en el mismo pudiera ser incluido el plus de Kilometraje, al ser la naturaleza de dicho concepto de carácter extrasalarial.-

Y para dar respuesta a ello, ha de partirse de la regulación que al efecto, establece el Convenio Colectivo aplicable.

Así pues, el Convenio Colectivo de Trabajo de Transporte de mercancías para la Región de Murcia, establece en el art. 36 literalmente lo siguiente 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales, ya retribuyan trabajo efectivo, tiempos de presencia o periodos computables como de trabajo, tendrán la consideración de salario'.-

De otro lado el art. 29.1 de la meritada norma paccionada establece que los conceptos retributivos fijos de los trabajadores estarán constituidos por los siguientes conceptos a) salario base. b) plus de asistencia, c) plus de transporte, y finalmente, el art. 43 respecto del plus de kilometraje previene: 'Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a las específicas de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán además de las retribuciones fijadas a las que se refiere el art. 39 de este Convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito de transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido'.-

En base a lo establecido en los preceptos indicados, es a juicio de esta Juzgadora que el Plus de Kilometraje previsto en el art. 43 del Convenio Colectivo de aplicación, no retribuye gastos indemnizatorios, ni suplidos ocasionados al trabajador con ocasión del desempeño de su actividad laboral, sino que lo efectivamente retribuye son horas de presencia o extraordinarias que se hayan podido realizar, así como el posible plus de nocturnidad que se haya podido devengar, por lo que dicho concepto retributivo es de naturaleza salarial conforme a las previsiones contenidas en el art. 26.1 del E.T ., habida cuenta de que retribuye trabajo efectivo (horas extraordinarias y horas en nocturnidad) y periodos computables como de trabajo efectivo (horas de presencia).-

Por todo lo expuesto, esta Juzgadora concuerda con la parte actora en que el salario regulador del trabajador demandante ha de ser fijado en la cantidad de 68,87 euros diarios, al deber de ser incluido en el mismo el Plus de Kilometraje al tener naturaleza salarial.-

CUART O.Habiéndose producido el despido de forma verbal y, por tanto, con inobservancia de la forma escrita exigida por el artículo 55.1. del Estatuto de los Trabajadores , debe declararse improcedente el despido efectuado, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4. del referido artículo.

QUINT O. Las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido deberían de ser las previstas en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley de 10 de febrero de 2012 , de medidas urgentes del mercado laboral, (B.O.E. de 11 de febrero de 2012), esto es, la condena de la empresa demandada a que, a su opción, readmitiese de inmediato en su puesto de trabajo a la trabajadora demandante, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonase la indemnización de 45 días de salario por año de servicio, durante el tiempo de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto, y de 33 días por año de servicio, durante el tiempo de prestación de servicios posterior a la entrada en vigor de la referida norma. Dicho importe indemnizatorio no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por la entrada en vigor de este Real-Decreto resultase un número de días superior, en cuyo caso, se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. El abono de la referida indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese en el trabajo, sin que se devenguen salarios de trámite. Si se optase por la readmisión la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, los cuales equivaldrán al equivalente a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la Sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que hubiera encontrado un empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.-

No obstante a ello, en las presentes actuaciones al no resultar viable la readmisión de la trabajadora demandante, habida cuenta que la empresa demandada se encuentran cerrada y sin actividad laboral, resulta procedente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 110.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como en relación con el art. 286 de la meritada Ley rituaria declarar extinguida la relación laboral a la fecha de la presente Resolución, con abono, en los términos del art. 281.2 de la referida norma, de la indemnización sustitutiva de la readmisión, esto es, 45 días de salario por año de servicio, durante el tiempo de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto, y de 33 días por año de servicio, durante el tiempo de prestación de servicios posterior a la entrada en vigor de la referida norma.-

No procede, sin embargo, la condena a la entidad demandada a abonar los salarios de tramitación, pues es doctrina reiterada de La Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la C.C. A.A. de la Región de Murcia, entre otras, Sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2018 la que declara que en casos como el presente en los que la empresa está cerrada y sin actividad laboral y declarado el despido improcedente procede tan sólo la condena de la empresa al abono de la indemnización sustitutiva de la readmisión, no devengándose salarios de trámite, en base a la reforma de la Ley de 12 de febrero de 2012.-

SEXTO .El Fondo de Garantía Salarial responderá de los anteriores pronunciamientos en los términos legalmente previstos.-

SEPTI MO.Contr a la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la L.R.J.S .-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel contra la empresa Transportes Garveda, S.L.', y en consecuencia: debo de declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor efectuado por esta última entidad, y dada la imposibilidad de readmisión, al estar la empresa demandada declarar cerrada y sin actividad laboral, declaro a esta fecha extinguida la relación laboral que había entre las partes, y condeno a la entidad demandada, a que, abone al trabajador demandante en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión la cantidad de TRES MILNOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (3.077,24 euros).-

Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera tener el Fondo de Garantía Salarial en los términos legalmente previstos.-

Incorpórese la presente Sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a los autos, y hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Este recurso, en su caso, habrá de anunciarse ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo señalarse un domicilio en Murcia a efectos de notificaciones.-

Y en cuanto a la condenada al pago, para hacer uso de este derecho, siempre que no fuere trabajador, o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, o causahabiente suyo, deberá ingresar las cantidades a que el fallo se contrae, en la cuenta de este Juzgado en la cuenta abierta en la Entidad Bancaria Banco de Santander a nombre de este Juzgado nº 3128 con el nº 312800006523017, a disposición del mismo, acreditándolo mediante el oportuno resguardo de ingreso en el periodo comprendido desde la formalización del recurso, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito no le será admitido el recurso; y, asimismo, al interponer el citado recurso, deberá constituir un depósito de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) en la cuenta abierta en la Entidad Bancaria Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el nº 3128. En todo caso, el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del Recurso.-

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La presente resolución ha sido leída y publicada por el mismo juez que la dicta en el día de la fecha, constituyéndose para ello en Audiencia Pública. La Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.-