Sentencia SOCIAL Nº 61/2019, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 512/2016 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00061/2019

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:jsocial2@justicia.es

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2016 0001708

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000512 /2016

SENTENCIA

Albacete, a 25 de febrero de 2019.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE.

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD 512/2016.

PARTE DEMANDANTE:D. Borja .

LETRADO: Sr. Zamora Pocoví.

PARTE DEMANDADA:JULIÁN LÓPEZ S.L.U.

D. Constantino .

LETRADO: Sr. García Iranzo.

Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de julio de 2016 se presentó demanda, que fue recibida en este juzgado previo turno de reparto, en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, solicitó que se emitiera sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.

Dicha demanda dio lugar al presente procedimiento, en el cual se dictó sentencia el 8 de marzo de 2018.

SEGUNDO.-La sentencia de 8 de marzo de 2018 fue recurrida en suplicación, habiéndose dictado sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha en fecha 4 de octubre de 2018 por la que se estimaba el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de los demandados, y se declaraba la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento anterior a la admisión de la demanda para proceder a su subsanación, a fin de que por el demandante se concretaran debidamente los hechos en los que fundaba su pretensión.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de 9 de noviembre de 2018 se requirió a la parte actora para que concretara los hechos en los que fundaba su pretensión.

CUARTO.-Presentado nuevo escrito de demanda por la parte actora, se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio, el cual tuvo lugar el 1 de febrero de 2019.

Al acto de la vista comparecieron las partes. Tras ratificarse en su demanda y formulada la contestación y alegaciones por la parte actora y el Ministerio Fiscal, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente las partes sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Borja , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa JULIÁN LÓPEZ S.L.U., con antigüedad del 1 de junio de 1982, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de dependiente mayor, percibiendo un salario mensual de 2.077Ž79 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, salario que le era abonado mediante transferencia bancaria.

Dicha empresa viene desarrollando la actividad económica de comercio de telas y textiles, desarrollando su actividad el actor en centro de trabajo sito en la ciudad de Albacete, y siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio en Albacete.

En la actualidad el trabajador no ostenta cargo alguno de representación sindical.

SEGUNDO.-El día 8 de junio de 2016, el trabajador no hizo uso de la chaqueta del traje que formaba parte del atuendo exigido por la empresa a los trabajadores. El encargado de tienda era D. Ernesto , el cual en esas fechas se encontraba de vacaciones, desempeñando las funciones de encargado otro trabajador de la empresa, D. Constantino .

El 13 de junio de 2016 el actor tampoco hizo uso de la chaqueta, si bien tras indicarle el encargado de tienda, D. Ernesto , que debía hacer uso de la misma, se la puso.

La empresa permitía durante el período de verano a los trabajadores prescindir del uso de la chaqueta, pero cuando se produjeron estos hechos, todavía no estaba en vigor dicho período.

TERCERO.-El 17 de junio de 2016 la empresa comunica al trabajador que da por finalizada la relación laboral, por despido disciplinario, de conformidad con el artículo 55.1 ET , haciendo constar los siguientes hechos:

'El pasado 06/06/2016 hasta el 13/06/2016, aprovechando la ausencia del encargado de la tienda D. Ernesto , usted decidió sin autorización alguna dispensarse del uso de la chaqueta del traje que forma parte de su atuendo obligatorio en la sección en la que atiende a los clientes, lo cual bien sabe no está permitido en forma alguna por la Dirección General de la Empresa'.

Esta carta obra unida al procedimiento como documento nº 1 de la prueba documental aportada por la parte actora, y cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

En esa misma fecha se despidió a dos trabajadores más de la empresa, Dª Pilar , y D. Ignacio , los cuales también interpusieron demanda de despido que concluyó con conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete (documentos nº 100 a 107 de los aportados por la entidad JULIÁN LÓPEZ S.L. en juicio).

CUARTO.-El trabajador había interpuesto durante su relación laboral diversas reclamaciones a la empresa demandada, las cuales fueron aportadas por la parte actora como prueba documental y cuyo contenido se da por reproducido.

Entre ellas, consta que el 23 de octubre de 2010 interpuso demanda sobre reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad, que dio lugar al procedimiento 903/2009, que concluyó por sentencia de 7 de diciembre de 2010 , por la que se condenada a la empresa demandada a pagar al trabajador 937Ž54 euros. Como fundamento jurídico segundo se indicaba lo siguiente:'Respecto a la reclamación que afecta a la denominación retribución voluntaria, complemento que desde hace algún tiempo se viene denominando complemento absorbible, de la prueba practicada y en especial de la documental aportada por la empresa, listado de ventas efectuadas por el trabajador, se acredita que estas obedecen al pago de comisiones por ventas realizadas, a las que se aplicaba un porcentaje del 2,70 en el año 2008, importe neto de ventas, y un 2% en el año 2009. No adeudándose cantidad alguna al trabajador por dicho concepto'.

QUINTO.-El 21 de julio de 2016 se celebró intento de conciliación ante el UMAC, que concluyó 'sin avenencia en relación con JULIÁN LÓPEZ S.L.U. e intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, reputándose tal incomparecencia injustificada a los efectos que pudieran derivarse del artículo 66.3 LRJS en relación con D. Constantino '.

SEXTO.-Se dan por reproducidos la totalidad de los documentos aportados por las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el actor que se declare la nulidad del despido del que ha sido objeto por parte de la entidad demandada, condenándola a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo de forma inmediata, con abono de los salarios de tramitación; asimismo interesa que se le indemnice con la cantidad de 24.000 euros por el acoso sufrido en concepto de daños y perjuicios; así como 4.200 euros que no han sido abonados y unas diferencias en las nóminas por la aplicación del convenio que asciende a 60Ž25 euros, más el 10% de intereses por mora.

Subsidiariamente a la petición anterior interesa que se declare la improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

La parte demandada se opone a la pretensión formulada de contrario alegando lo siguiente:

El salario del actor no es el que se dice en la demanda, sino que asciende a 2.077Ž79 euros mensuales, con prorrateo de las pagas extraordinarias.

El despido no es nulo dado que no se dio la situación de acoso laboral que se denuncia, persistiendo las ambigüedades de la denuncia inicial.

El despido tampoco es improcedente pues el actor incumplió las órdenes de dos de sus superiores, mostrando una actitud desafiante.

Por su parte el Ministerio Fiscal informó en el sentido de considerar que el despido no es nulo pues no se aprecia vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según indica el artículo 97.2 LRJS , resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, habiéndose recogido en cada uno de los mismos los elementos utilizados tal y como se expondrá en los fundamentos jurídicos siguientes.

TERCERO.-Indica el artículo 55.5 ET que 'será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

Como recuerda la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en sentencia de 27 de mayo de 2015, en la que analiza la jurisprudencia sobre el acoso laboral, 'ni es suficiente para ello como se ha dicho, la mera conflictividad en el seno de la relación por más incluso, que tal situación pueda repercutir negativamente en su estado de salud, pues el acoso moral o mobbing se define en términos generales, como el sometimiento sin reposo a pequeños ataques repetidos o también desde un punto de vista laboral, como una degradación deliberada de las condiciones de trabajo. Que debe tener siempre unos perfiles objetivos como son los de sistematicidad, reiteración y frecuencia y otros subjetivos como son la intencionalidad y la persecución de un fin.

Lo que cualifica el acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero, acoso vertical y horizontal, que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en el propio ámbito profesional. Esta presión psicológica ha de ir acompañada del elemento subjetivo de la intencionalidad y del elemento cronológico de la reiteración.

Dicha situación, por tanto, suele tener su origen más que en relación directa con el desempeño del trabajo, en la manera de desarrollarse las relaciones interpersonales en el seno de la empresa. Desde ésta ultima perspectiva serian calificables como tales entre otras las siguientes conductas: a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado, por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, o se aíslan o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) con ataques a la vida privada del trabajador, a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo; c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente; d) a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo contra dicha persona, etc... Ahora bien, el concepto de acoso no puede ser objeto de una interpretación amplia y no pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador.

En suma, el acoso en el trabajo implica toda una serie de conductas o actitudes hostiles, consistentes en atentar contra las condiciones de trabajo, con la correspondiente pérdida de funciones, el atentar contra la dignidad, que implica la pérdida de salud; y configuran una situación de acoso que somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 de la Constitución Española, así como elartículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores (derecho básico a la consideración debida a la dignidad).

Llegados a este punto, es necesario delimitar efectivamente, lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas, desencadenantes de padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener. De este modo, no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso; es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede calificarse como acoso, sin perjuicio, obviamente, de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta a través de otras vías previstas legalmente. Para recibir la consideración jurídica propia de acoso, ha de desenvolverse la actuación empresarial desde el prisma de una presión que ha de ser maliciosa y con cierta continuidad en el tiempo, con claro objetivo degradante para la personalidad del trabajador afectado por la conducta. Sin que la reacción que viene determinada por determinadas circunstancias personales de enfrentarse a determinadas situaciones aparentemente de conflicto deba equiparse a un incumplimiento empresarial, ni determinadas reacciones subjetivas generadas por exigencias de algunos ambientes de trabajo pueden equipararse a situaciones de hostigamiento o de acoso.'

CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, hemos de concluir que no consta acreditada la situación de acoso laboral que sustenta la petición principal de la demanda.

En ésta se argumentaban cuatro situaciones distintas que, según dicha demanda, acreditarían la situación de acoso que se denuncia.

En primer lugar, se indica que desde 2009, el actor ha venido presentando diversas demandas frente a la empresa, dado el cargo de delegado sindical que ostentaba. Además, directivos de la empresa recabaron la firma de los trabajadores de la tienda para revocar su condición de representante electo de los trabajadores.

En segundo lugar, se señala que, en la mecánica de venta de los trabajadores, éstos deben rellenar unos tickets que pasan a caja, donde se contabilizan, a fin de que se pueda liquidar el complemento de productividad a cada uno de ellos. Sin embargo, en ocasiones, D. Constantino ha roto el ticket del actor, rellenando uno similar de su talonario personal a fin de conseguir él la comisión de esa venta; en una ocasión incluso cuando el actor se lo recriminó, D. Constantino le dijo 'que lo iba a matar'.

En tercer lugar, se indica que el 25 de junio de 2015 el actor tuvo que abandonar la tienda por una crisis de ansiedad tras una discusión con D. Constantino .

Y por último se afirma que los encargados de tienda organizaban reuniones a las que no se avisaba al actor, refiriéndose a él en su ausencia como 'el bulto sospechoso' o 'el hijo puta ese'; en otras ocasiones, cuando asistía, los encargados, especialmente el demandado, criticaban sus opiniones con muestras de desprecio.

La prueba que se aportó respecto a estos extremos fue la siguiente:

La declaración de dos testigos, uno a propuesta de cada una de las partes.

La parte demandada propuso la declaración testifical de D. Ernesto , encargado de la tienda.

Este testigo reconoció que entre el actor y D. Constantino no existe buena relación, pero D. Borja nunca se había quejado de sufrir una situación de acoso por parte de aquel más allá de discusiones normales por algunas ventas. Respecto a las reuniones que se dice se celebraban en la tienda a espaldas del actor, indicó que no era cierto; señaló que no se celebraban reuniones como tal, sino que a veces, coincidiendo normalmente cuando reciben el camión de reparto, se hacen reuniones de tienda con los empleados que estén en ese momento para organizar la misma, o en otras ocasiones para transmitir órdenes de la empresa; en las reuniones de tienda en las que ha estado el actor, nunca ha escuchado que se refieran a él con expresiones vejatorias.

Respecto a las razones que se invocaban en la carta de despido por la no utilización unos días del mes de junio de 2016 de chaqueta, el testigo indicó que cuando esto sucedió, él estaba de vacaciones, quedando en su ausencia como encargado D. Constantino . Cuando volvió de vacaciones, D. Constantino le dijo que el actor no había querido ponerse chaqueta, situación que persistía cuando él volvió; se dirigió hacia el actor y le dijo que se pusiera la chaqueta, contestándole éste que 'se la pondría cuando le pareciera oportuno'; le insistió y acabó poniéndosela. Explicó que todos los empleados de la tienda deben llevar chaqueta por orden de la empresa, excepto unos meses en verano que fija el departamento de recursos humanos; la fecha en la que estos hechos sucedieron no eran fechas englobadas en el período en el que se podía prescindir de la chaqueta.

La parte actora propuso la declaración testifical de Dª Pilar , que fue trabajadora de la empresa demandada hasta su despido en 2016. Esta testigo, que fue despedida a la vez que el actor, también reconoció que la relación entre D. Borja y D. Constantino era muy mala, de modo que cuando el actor no estaba, D. Constantino se refería a aquel como 'ese bulto sospechoso' o 'el hijo puta ese'. Afirmó que, en una ocasión, cuya fecha no supo precisar, hubo un miembro de la dirección de la empresa que se desplazó a la tienda a fin de que firmaran todos los trabajadores para revocar el nombramiento del actor como delegado sindical, si bien finalmente no se llevó a efecto. También, en alguna ocasión cuya fecha tampoco pudo precisar, vio como D. Constantino rompía los tickets de caja del actor y rellenaba uno suyo con el fin de cobrar la comisión de la venta; o como en las reuniones para organizar la tienda se obviaban las propuestas del actor por parte del encargado. Respecto a lo relatado en la demanda en donde se dice que D. Borja tuvo que abandonar la tienda en una ocasión por ansiedad, y que incluso el demandado le dijo 'que le iba a matar', la testigo reconoció no haber presenciado ese episodio, aunque afirmó que escuchó posteriormente a los trabajadores de la tienda hablar de lo sucedido, coincidiendo con lo que se dice en la demanda.

En cuanto a las razones invocadas en la carta de despido por el no uso de chaqueta, indicó que era frecuente que los trabajadores de la tienda se quitaran la chaqueta, sin haber sido sancionados, ni siquiera advertidos por ello, desconociendo si es o no cierto que durante una semana del mes de junio de 2016 el actor no se puso la chaqueta.

Además de la prueba testifical, se aportan como documentos nº 5 a 7 del ramo de prueba de la actora, diversas fotografías, donde se observan trabajadores de la tienda sin chaqueta; ahora bien, estas fotografías no tienen siquiera fecha, por lo que desconocemos si pueden corresponderse o no con las fechas en las que los trabajadores están exentos del uso de la chaqueta.

Y como documentos nº 9 a 12, resoluciones que ponen fin a demandas interpuestas por el actor frente a JULIÁN LÓPEZ S.L.U.; en concreto, una sentencia de 7 de diciembre de 2010 por la que se estima parcialmente a la empresa demandada a pagar al actor 937Ž54 euros por horas extraordinarias y diferencias salariales; y cuatro decretos de 4 de abril de 2012, 9 de febrero de 2012 y 1 de marzo de 2012, por el que el actor desiste del procedimiento instado, constando en uno de ellos la existencia de acuerdo extrajudicial entre las partes y el abono de la cantidad pactada al trabajador.

QUINTO.-La prueba practicada evidencia la mala relación existente entre D. Borja y D. Constantino , extremo reconocido por los dos testigos propuestos; ahora bien, es insuficiente para sustentar la situación de acoso laboral que justificaría el despido como nulo.

Contamos con dos testigos, uno de ellos, encargado de la tienda, y el otro, empleada que fue despedida a la vez que el actor, por causas similares a éste (como evidencia el documento nº 104 de la prueba documental aportada por la parte demandada), si bien finalmente desistió de la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, manteniéndose la petición subsidiaria por despido improcedente, que concluyó en conciliación. Y ambos testigos, mantienen versiones contradictorias.

Es más, aun cuando diéramos mayor valor probatorio a la versión ofrecida a la testigo propuesta por el trabajador, la misma tampoco sería suficiente para acreditar dicha situación de acoso, pues tan solo ha relatado hechos genéricos, sin precisar, ni concretar los mismos, o las fechas aproximadas en la que se produjeron, siendo fundamentales estos extremos pues como hemos expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, para apreciar acoso es necesario que se trate de episodios reiterados, frecuentes, que revelen una situación de hostigamiento hacia el trabajador.

Y es que no cabe confundir lo expuesto con una situación persistente de violencia psíquica tendente a quebrantar el ánimo, la propia estima y la voluntad del trabajador, faltar a su dignidad personal y, así, lograr que se vaya de la empresa. La razón alegada en la carta de despido no puede reputarse justa causa de despido por desproporcionada (extremo que analizaremos a continuación); ahora bien, no consta acreditada la lesión de derechos fundamentales que sirve de sustento a la pretensión principal de la demanda.

SEXTO.-Dicho lo anterior, procede analizar la pretensión que se ejercita con carácter subsidiario, es decir, la improcedencia del despido.

Como indica el Tribunal Supremo, por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario en virtud de su poder disciplinario, ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta.

Y concretamente, respecto a la desobediencia imputada, es obvio que ésta admite matices y graduaciones al efecto de aplicar o no la máxima sanción de despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre 1986 , 31 de marzo de 1987 , o 24 de febrero de 1990 ) y siempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo 1985 y 5 de marzo de 1987 ).

En el caso que nos ocupa, las razones que se invocan en la carta de despido de 17 de junio de 2016 (documento nº 1 de los aportados por la parte demandada), son que, desde el 6 de junio de 2016 al 13 de junio de 2016, y aprovechando la ausencia en la tienda del Encargado, el actor decidió, sin autorización, prescindir del uso de la chaqueta del traje que forma parte del atuendo que debe llevar.

En la carta de despido se concretan dos episodios. Uno supuestamente acaecido el 8 de junio de 2016, en el que quien hacía de Encargado, D. Constantino , le pedía que se pusiera la chaqueta y el actor le contestó 'cuando Ernesto se la ponga en febrero yo me la pondré en junio. Si Ángel Jesús va en camisa y sin corbata, yo también puedo ir sin chaqueta. Y te digo lo que le dije a Agustín : si los mocasines que llevo no os gustan, que me compre la empresa unos zapatos'.

Y otro, el 13 de junio de 2016, cuando al regresar el Encargado D. Ernesto de vacaciones, le pidió que se pusiera la chaqueta, contestándole el actor 'hace 30 grados en la calle y además si tú te quitas la chaqueta en febrero yo me la quito en junio'.

La parte actora, a través de su Letrado, reconoció en juicio que esos días no hizo uso de la chaqueta. Ahora bien, respecto a las circunstancias en que se produjeron esos hechos, la prueba practicada dista mucho de lo que se relata en esa carta de despido.

En primer lugar, ninguna prueba se ha practicado respecto al episodio del 8 de junio de 2016. Respecto a lo acaecido el 13 de junio de 2016, uno de los implicados, D. Ernesto declaró como testigo; éste, y como ya se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, afirmó que, al volver de vacaciones, vio al actor sin chaqueta, se dirigió hacia él y le pidió que se la pusiera, y aun cuando inicialmente mostró reticencias, acabó colocándose la chaqueta.

La otra testigo propuesta, Dª Pilar , indicó que desconocía si el actor hacia uso habitual o no de la chaqueta, o lo que sucedió esos dos días; ahora bien, señaló que era frecuente que los empleados prescindieran de la chaqueta, sobre todo cuando tenían que descargar material del camión o recolocar la tienda.

En todo caso, aun cuando existieran órdenes de la empresa de hacer uso de chaqueta por parte de los empleados, y el trabajador hubiera prescindido de dicha prenda en dos ocasiones (que son las que se hacen constar en la carta de despido), la sanción impuesta consistente en el despido, resulta desproporcionada, máxime cuando no constan otras situaciones en las que el trabajador haya desobedecido dicha orden, y en uno de los episodios que se relatan, el propio encargado reconoce que insistió y el actor se colocó la chaqueta.

Por todo ello, procede declarar el despido como improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del E.T .

De tal modo que, la empresa demandada debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido o satisfacer a aquel la indemnización prevista legalmente, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .)

En consecuencia, y para el caso de que la demandada, optase por la indemnización al actor, la cantidad a abonar ascendería a la suma de 85.836Ž57 euros, tomando como base para dicho cálculo las circunstancias recogidas como probadas en el hecho probado primero de esta resolución y como fecha de fin de la relación laboral el 17 de junio de 2016.

SÉPTIMO.-Por último cabe analizar la cuestión relativa a la reclamación de cantidad que también se formula en la demanda, en donde se solicitan 4.200 euros por comisiones del último año de servicios desde junio de 2015 a junio de 2016, y unas diferencias en las nóminas por la aplicación del convenio de 60Ž25 euros. Este extremo resulta relevante además a la hora de fijar la indemnización por despido en caso de no readmisión del trabajador, pues dichos conceptos incrementarían el sueldo a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, circunstancia discutida entre las partes pues discrepan tanto en reconocer estas cantidades, como en la cuantía del salario del trabajador.

Como prueba documental, se aportan las nóminas del último año, en donde se aprecia que percibe un salario de 2.077Ž79 euros brutos mensuales, desglosados del siguiente modo: 1.127Ž34 euros por salario base, 104Ž96 euros por plus de asistencia, 394Ž56 euros correspondiente a la parte prorrateada de las pagas extras, y 450Ž93 euros por antigüedad consolidada.

En la demanda no se especifica por qué concepto concreto el sueldo percibido por el trabajador es inferior al previsto en convenio colectivo. Es más, en juicio el Letrado del actor, tanto en las alegaciones iniciales como en fase de conclusiones, reconoció que su sueldo (excluyendo el tema relativo a las comisiones por ventas, extremo que después analizaremos), era conforme a convenio.

Analizaremos a continuación la cantidad que se reclama por comisiones por venta, 4.200 euros.

Ni en el contrato, ni en el Convenio de aplicación se recoge esta retribución, lo que nos lleva a analizar si ha existido un acuerdo expreso o tácito de las partes del contrato de trabajo que, manifestando su voluntad en tal sentido, ha introducido estas condiciones laborales para el trabajador que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual, en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, debiendo probarse la voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja o un beneficio que supere a los establecidos en las fuentes legales y convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo. Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas; por todo ello, la condición más beneficiosa tiene vigencia y se mantiene mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior legal o pactada colectivamente más favorable que modifique el estatus anterior en materia homogénea.

Por otro lado, y como indica el Tribunal Supremo en sentencias como la de 7 de junio de 1993 , no basta para el nacimiento de una condición más beneficiosa la repetición o persistencia en el tiempo, ni puede confundirse con las situaciones de mera tolerancia o liberalidad empresarial, por muy duraderas que éstas se presenten en el tiempo, sino que es preciso que en tal actuación medie una voluntad empresarial inequívoca de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto legal o convencionalmente; la duración en el tiempo y reiteración ayudan a apreciar su existencia, pero no son 'conditio sine qua non' para constituirla.

En el caso que nos ocupa, la única prueba que se aporta para tener por acreditada la existencia de dicho complemento es una sentencia dictada el 7 de diciembre de 2010 en este mismo Juzgado dentro del procedimiento sobre reclamación de derechos y cantidad 903/2009 (documento nº 3 de los aportados por la parte actora). Y en esta sentencia, la única referencia que se hace a este complemento es en el fundamento jurídico segundo, en el cual se indica que'Respecto a la reclamación que afecta a la denominada retribución voluntaria, complemento que desde hace algún tiempo se viene denominando complemento absorbible, de la prueba practicada y en especial de la documental aportada por la empresa, listado de ventas efectuadas por el trabajador, se acredita que éstas obedecen al pago de comisiones por ventas realizadas, a las que se aplicaba un porcentaje del 2,70 en el año 2008, importe neto de ventas, y un 2% en el año 2009. No adeudándose cantidad alguna al trabajador por dicho concepto';ni en los hechos declarados probados se menciona el reconocimiento de este complemento, ni en el fallo de la sentencia. Pero es que esta sentencia recoge unos datos muy precisos sobre este complemento, pues hace alusión al porcentaje aplicable en cada ejercicio al que hace alusión -2008 y 2009- siendo distinto el porcentaje de aplicación en cada uno de ellos; sin embargo, en el caso que nos ocupa, y respecto al período que se reclama, no se especifica qué términos se aplicaría en caso de que siguiera aplicándose, o en qué porcentaje.

Pero más allá de estas consideraciones, y por lo que se expondrán a continuación, procede la desestimación de esta petición.

En el supuesto de autos, la parte demandada aporta las nóminas del trabajador del último año en donde no se recogen comisiones por venta. Por el contrario, se han aportado las nóminas del trabajador D. Constantino , en donde sí se aprecia esta retribución, como complemento absorbible.

Esta retribución se abonaría en función de la consecución de unos objetivos, y, por consiguiente, su devengo está en relación directa con dichos parámetros. Ahora bien, no se ha acreditado en qué consistirían esos objetivos, cuáles serían los mínimos para su cobro, y si el trabajador que reclama los ha alcanzado; es más, no consta el sistema de cálculo, o la concreción de los objetivos.

El actor reclama la cantidad de 4.200 euros por este concepto, sin explicar el por qué de tal cuantía o la forma de cálculo que le ha llevado a obtener tal resultado. Lo único que se alega al respecto es que esa cantidad es la media que habrían obtenido otros trabajadores por este concepto en el último año, pero este dato, aun cuando lo tuviéramos por cierto, resulta insuficiente para justificar la cantidad que se reclama.

Al respecto, como declara la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012 , 'compete a la parte demandante, acreditar esa fijación de objetivos, en aplicación de las reglas sobre carga de la prueba, según las cuales corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'.

En el supuesto de autos no se han acreditado los objetivos que debían cumplirse, ni si el actor los ha alcanzado, siendo insuficiente al respecto que una testigo (única prueba propuesta al respecto) indique que en alguna ocasión ha visto como el trabajador demandada rompía los tickets de caja del actor para obtener él la comisión por esa venta, pues desconocemos en cuántas ocasiones se pudo actuar de este modo, el montante de dicha operación, los objetivos que se debían alcanzar para cobrar este complemento, y si el actor los alcanzó, siendo dichas premisas necesarias para atender a estos pedimentos tal y como exigen las normas sobre carga de la prueba, razones por las cuales no procede estimar esta pretensión de la demanda.

OCTAVO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de D. Borja , asistido por la Letrada Sra. Azorín Díaz, contra la empresa JULIÁN LÓPEZ S.L.U., y D. Constantino , asistidos del Letrado Sr. García Iranzo, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que no comparece, con la adopción de los siguientes pronunciamientos:

Procede declarar laIMPROCEDENCIA DEL DESPIDOdel que ha sido objeto el demandante con fecha de efectos 17 de junio de 2016, debiendo optar la parte demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la suma de 85.836Ž57 euros, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Desestimo el resto de pedimentos de la demanda.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese esta sentencia a las partes a las que se advierte que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION para ante la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA, debiendo en su caso, anunciar el propósito de hacerlo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante al hacerle la notificación de la sentencia, de su propósito de entablar el recurso, pudiendo también anunciarse el recurso por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante este Juzgado y en el indicado plazo.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.