Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PONFERRADA
SENTENCIA: 00061/2020
AVD HUERTAS DE SACRAMENTO 14 PLANTA 2 (EJECUCIONES SOCIAL 1-987451339-FAX 987 45 13 06)
Tfno:987 45 1351-UPAD SOC
Fax:987 45 1230-UPAD SOC
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000648 /2019
Procedimiento especial sobre tutela de derechos fundamentales 648/2019.
SENTENCIA nº 61/2020
Ponferrada, 25 de febrero de 2020.
Juez: Raquel Nieto Docio.
Demandante: doña Mariola.
Letrada: Sra. Olano Martín.
Demandada: Fundación Ciudad de la Energía.
Letrado: Sr. Villamandos Fierro.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Objeto del juicio: tutela del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.
Antecedentes
Primero.-El día 30 de octubre de 2019 fue turnada a este juzgado la demanda presentada por doña Mariola frente a la Fundación Ciudad de la Energía.
En ella solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase la concurrencia de vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, disponiendo el restablecimiento en la integridad de su derecho a las promociones económicas negadas y, por tanto, de su derecho a la categoría de Técnico Superior A, así como a la reparación de las consecuencias producidas con el pago de una indemnización de 6.251,00 euros por daño moral y de otra por importe de 21.266,29 euros por daños y perjuicios adicionales.
Segundo.-Admitida a trámite, fueron convocadas las partes y el Ministerio Fiscal para los actos de conciliación y juicio, celebrados el 13 de febrero de 2020.
Tercero.-A acto comparecieron las partes, asistidas de Letrado, así como el Ministerio Fiscal.
Tras la ratificación de la demanda, tuvieron lugar los trámites de contestación y de práctica de prueba tanto documental como testifical, ésta en las personas de doña Mónica y doña Paloma a instancia de la actora, y de doña Pilar, don Cesar y don Cirilo, a petición de la demandada.
Toda ella fue valorada en conclusiones.
Quedaron los autos pendientes del dictado de sentencia.
Hechos
Primero.-Doña Mariola, con DNI NUM000, fue contratada por la Fundación Ciudad de la Energía el 18 de noviembre de 2010, con categoría profesional de Técnico Junior C.
El 18 de mayo de 2011, una vez superado el periodo de prueba de seis meses, fue clasificada como Técnico Superior C, con una retribución anual bruta por todos los conceptos de 32.258,00 euros.
Segundo.-El 20 de octubre de 2011 fue aprobado el I Convenio Colectivo de la Fundación Ciudad de la Energía, publicado en el BOCyL de 6 de marzo de 2012, a raíz de lo cual la Sra. Mariola mantuvo la misma clasificación.
Tercero.-Mediante Resolución de la Dirección General de la Fundación de 26 de agosto de 2013 y en aplicación del art. 22.8 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para los años 2012-2013, se suspendió la aplicación de la cláusula de promoción horizontal regulada en el art. 24 del convenio colectivo de la Fundación, suspensión confirmada por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y del Tribunal Supremo, cuyo íntegro contenido damos por reproducido.
El art. 25.2 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, estableció la misma suspensión.
Cuarto.-El 26 de abril de 2013 la Dirección General de la Fundación dictó resolución denegatoria de la promoción horizontal de dos de sus trabajadores, doña Trinidad y don Ezequias, pese a haber acumulado una antigüedad de tres años, por la concurrencia de informes desfavorables del jefe inmediato superior de fecha 24 de abril anterior. En la misma fecha fue aprobada la promoción horizontal de otros dos trabajadores, don Felicisimo y don Florencio, quienes, además de haber superado los tres años de antigüedad, contaban con informe favorable del jefe inmediato superior.
El 29 de noviembre de 2013, con efectos del día 1 posterior, fueron promocionados dos trabajadores de la empresa, de doña Adolfina y don Héctor, en atención a su dedicación y desempeño de funciones. Aquélla, Secretaria de Dirección del programa de almacenamiento que ostentaba la categoría del Técnico Especialista B, pasó a detentar la de Técnico Especialista A, y éste, Técnico en Instrumentación y Control, la de Técnico Superior A, procedente de la de Técnico Superior B.
En concreto, doña Adolfina, administrativo del departamento de almacenamiento, asumió labores de secretaría, una vez cesaron los colaboradores universitarios.
Por su parte, don Héctor, ingeniero, pasó a asumir mayor responsabilidad a raíz de que se extinguiera la relación entre la Fundación con otros contratistas.
Quinto.-En marzo de 2014 fue nombrado Director de la Fundación don Leandro.
Debido a la situación de crisis económica que provocó la supresión de la financiación pública, la cual constituía más del 99% de los ingresos de la Fundación (frente al 0,599% de ingresos privados), don Leandro decidió potenciar la autofinanciación, fuente de ingresos ya prevista en los Estatutos del organismo.
En junio de 2014 se reunió con don Cesar, empleado perteneciente al Grupo profesional Técnico Superior y Nivel C, a quien propuso ser nombrado para un puesto de nueva creación: Responsable de Recursos Humanos, Prevención de Riesgos Laborales, Calidad, Medioambiente y Relaciones Internacionales con el fin de asumir la reorganización de la Fundación conforme al nuevo enfoque que impulsase un uso industrial, junto al de experimentación llevado a cabo hasta el momento.
Don Cesar, que había realizado un master en Derecho Laboral con formación en prevención de riesgos laborales y en recursos humanos, aceptó el cargo, por lo que el 1 de diciembre de 2014 fue promocionado a la categoría de Técnico Superior A.
Sexto.-Mediante resolución de 25 de noviembre de 2014 y tras las reuniones mantenidas por don Leandro con los distintos trabajadores afectados, la Dirección General acordó la realización de once promociones, entre las que figuraba la de don Cesar. Se basaba en la necesidad de acometer cambios organizativos, propuestos por el Departamento de Recursos Humanos, para desarrollar las líneas de actuación que permitieran lograr la autofinanciación de la entidad a medio/largo plazo; habiendo constatado que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 recogía tal posibilidad a efectos de lograr la consecución de los objetivos asignados mediante el incremento de la productividad o modificación de los sistemas de organización del trabajo o clasificación profesional.
En particular, don Rafael, hasta entonces responsable de contratación del departamento de servicios jurídicos con categoría de Técnico Superior D, fue nombrado responsable de asesoría jurídica, con categoría de Técnico Superior A, porque las recientes líneas de actuación requerían una nueva asesoría jurídica Holística. Dichas labores ya venían siendo asumidas por don Rafael. Con ocasión del cambio asumió, además, nuevas funciones por delegación de doña Mónica, Secretaria General de la Fundación.
Doña Pilar, con categoría de Técnico Superior C en cuanto responsable de recursos humanos en el centro de desarrollo de tecnologías de captura y almacenamiento de CO2 en Cubillos del Sil, promocionó a Técnico Superior B como técnico de recursos humanos.
Do Cirilo pasó a ocupar el puesto de director del departamento de desarrollo de negocio con categoría de Director de Programa F, fuera de convenio. El nombramiento vino justificado por la visión industrial que presidió la actuación desde 2014 (alquiler de terreno, de instalaciones, etc.) frente a la de desarrollo tecnológico perseguida hasta entonces (colaboración tecnológica con Doosan, proyecto integral Ccus-Generación, etc.).
Por otro lado, don Sergio, don Teodoro, don Valentín y don Vidal, pasaron a integrar el departamento de mantenimiento de instalaciones industriales, procedentes del de mantenimiento de edificios, desde el nivel C al nivel A. Asumieron más funciones, hasta entonces desarrolladas por contratas externas de las que se prescindió para ahorrar costes.
Séptimo.-Entre los años 2014 y 2016 la Fundación impulsó numerosos proyectos en las áreas de energía, valorización y medio ambiente y servicios tecnológicos, ingeniería consultoría y asistencia técnica, tanto de I+D+i como en el sector público-privado. Damos por reproducido el listado de principales acciones 2014-2016 y los correspondientes proyectos.
Octavo.-En la reunión del Patronato de 28 de septiembre de 2015 se acordó, por unanimidad, la aprobación de las líneas de actuación de la Fundación en las áreas calderas, transporte y almacenamiento, museos y vivero. Asimismo, se aprobaron las cuentas anuales de 2014. Damos por reproducido el íntegro contenido del acta en estos puntos.
Noveno.-La masa salarial autorizada en 2013 ascendió a 3.760.957,00 euros, mientras que la ejecutada fue de 3.603,115,69 euros. En 2014 la autorizada ascendió a 3.479.887,76 euros y la ejecutada a 3.413,221,80 euros. En 2015 las cifras fueron de 3.182.138,00 euros la autorizada y de 3.015.940,58 euros la ejecutada. En 2016 los datos fueron de 2.951.118,00 euros y de 2.756.105,65 euros, respectivamente, en 2017 de 2.812.156,00 euros y de 2.524.951,05 euros y en 2018 de 2.748.015,00 euros y de 2.440.746,99 euros.
Décimo.-En las memorias explicativas de las cuentas anuales de la Fundación en los ejercicios 2013 a 2018 se relacionaron las mismas líneas de actuación relativas al centro de desarrollo tecnológico de Cubillos del Sil, al plan piloto de almacenamiento geológico de CO2, al museo de la energía y al centro ciuden-vivero.
Decimoprimero.-El 22 de septiembre de 2017 se reunió la comisión mixta de seguimiento del convenio colectivo, en la que participó doña Mariola como miembro del Comité de Empresa. Se solicitó por parte del Comité información sobre las subidas de categoría y salario realizadas tras la suspensión de la promoción horizontal, así como sobre sus motivos.
Los representantes de la Fundación explicaron que ésta tiene la potestad de adaptar las categorías a las responsabilidades de los trabajadores (promoción vertical). Se comprometieron a proporcionar la oportuna información al Comité, con omisión de datos salariales para la salvaguardada la intimidad de cada empleado.
Decimosegundo.-El 9 de enero de 2018 fue sujeto a promoción horizontal, sobre la base de razones organizativas, don Jesús Carlos.
Decimotercero.-El 18 de febrero de 2019 doña Mariola solicitó de la empresa, por escrito, la concesión de la promoción horizontal a Técnico Superior A por el transcurso de más de seis años desde su clasificación como Técnico Superior C y el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para ello, conforme al art. 23.2 del convenio.
La Sra. Mariola, adscrita al departamento de asesoría jurídica, contaba con formación en contratación pública, tras un curso realizado en septiembre de 2011 y en prevención de riesgos laborales, tras un curso realizado en 2013. En 2016 había recibido formación en compliace-responsabilidad penal de las personas jurídicas y en inglés y en 2019 en protección de datos.
Decimocuarto.-Mediante comunicación escrita de 25 de febrero de 2019 la empresa le notificó la denegación de su solicitud sobre la base de que, entendiendo que se amparaba en el art. 23.3 del convenio, la promoción horizontal estaba suspendida. Si bien la Ley de Presupuestos Generales del Estado establecía ciertas excepciones, no concurría ninguna de ellas en su caso. Damos por reproducido el contenido íntegro de la comunicación.
Decimoquinto.-Las diferencias salariales entre la categoría de Técnico Superior C y Técnico Superior B ascienden a 3.007,89 euros anuales, y las diferencias entre la categoría del Técnico Superior C y Técnico Superior A ascienden a 5.713,22 euros anuales.
Fundamentos
Primero.-La redacción de hechos los probados ha tenido lugar sobre la base de la prueba practicada, valoración que pasamos a exponer.
Los hechos primero a tercero, no discutidos, son de ver con los documentos nº 1 a 4 de los adjuntados con la demanda.
El hecho cuartose desprende de los documentos nº 5 y 6 de la demanda, del bloque documental nº 2 de la empresa, así como de la declaración testifical de doña Pilar, con especial conocimiento sobre los casos de doña Adolfina y don Rafael y sobre las promociones denegadas.
El hecho quinto, descrito por los testigos doña Mónica y don Cesar, encuentra refrendo documental en los informes unidos como documento nº 2 y nº 4 aportados por la demandante en la vista y en los bloques nº 1 y 7 de la demandada.
El hecho sexto, extraído de las manifestaciones de doña Mónica, don Cesar, doña Pilar y don Cirilo, se completa con los documentos nº 7, 8, 14, 15 y 16 de la demanda, 1, 3, 4 y 5 de los aportados por la actora en la vista y bloques documentales nº 3 y 4 de la empresa.
El contenido del hecho séptimose infiere del bloque documental nº 1 de los aportados por la Fundación y fue ratificado por los testigos doña Mónica, don Cesar y don Cirilo.
El hecho octavo, confesado por la Sra. Mónica y el Sr. Cesar, viene confirmado por el documento nº 6 de los aportados por la Fundación, mientras que los datos reseñados en el hecho novenose han extraído del documento nº 5.
El hecho décimofue anticipado por la testigo Sra. Paloma y refrendado por los documentos nº 22 a 27 de la trabajadora.
El hecho decimoprimerose documenta en el acta unida con el nº 21 del ramo de la actora, reconocido por don Cesar.
El hecho decimosegundofue admitido y confirmado por doña Mónica y don Cesar.
Los hechos decimotercero a decimoquintofueron pacíficos y se desprenden, además, de los documentos nº 9, 10, 16 a 19 de los adjuntados con la demanda y del propio convenio colectivo.
Segundo.-En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento la actora pretende que se declare la concurrencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, se ordene el cese inmediato en la conducta, disponiendo el restablecimiento en su derecho a las promociones horizontales que le fueron denegadas, es decir, a su categoría de Técnico Superior A, con reparación de las consecuencias que concreta en el pago de 6.251,00 euros por daño moral y de 21.266,29 euros por daños y perjuicios adicionales (lucro cesante). Basa la existencia de vulneración, en síntesis, en que, alzada de hecho la suspensión del precepto convencional que regulaba la promoción horizontal, le fue concedida a otros compañeros de trabajo y no a ella, pese a que reunía todos los requisitos para el reconocimiento.
Opone la empresa varias excepciones formales a la par que razones de fondo. Entre aquéllas, invoca inadecuación de procedimiento, indebida acumulación de acciones, litisconsorcio pasivo necesario y prescripción de la acción. Respecto de lo segundo, defiende la legalidad de las promociones efectuadas, así como la no concurrencia en la trabajadora demandante de los requisitos para alcanzarla. Niega, en consecuencia, derecho indemnizatorio alguno.
Por último, el Ministerio Fiscal, que entiende apropiado el procedimiento elegido por la trabajadora por mor del principio pro actione, no aprecia vulneración de derecho fundamental, ya sea porque las promociones horizontales efectuadas por la Fundación fueren acordes a Derecho y no así la de la demandante, ya porque, de no serlo, la igualdad a proteger lo es ante la Ley, no ante la ilegalidad.
Tercero.-Abordaremos, en primer lugar y por razones sistemáticas, la cuestión de la prescripciónde la acción, invocada por la demandada al amparo del art. 179.2 de la Ley de la jurisdicción social y del art. 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, al que remite aquél.
Dice el art. 59 que:
'1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.
A estos efectos, se considerará terminado el contrato:
a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.
b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.
2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.'
Con encaje en este segundo apartado hemos de reconocer, con la parte demandante, que estamos ante una conducta, la denunciada, de tracto sucesivo.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de julio de 2018 (recurso 2338/2018):
Debemos comenzar señalando que el Juzgado nunca analizó la caducidad de las acciones ejercitadas, si lo hizo en cambio sobre la prescripción, y en ese sentido señaló, acudiendo a la doctrina contenida en las SSTC núm. 7 y 13 de 1983 , que por un lado los derechos fundamentales son imprescriptibles, pero que tengan esa naturaleza no quiere decir que frente a las presuntas y concretas violaciones que frente a estos se produzca no exista un plazo determinada para reaccionar, y ese plazo, no es de caducidad sino de prescripción, pues a falta de una regulación específica hay que acudir al general que regula el art. 59 del TRLET (un año). Aunque debemos añadir que a pesar de que la doctrina judicial ha venido diferenciando entre los supuestos de vulneración continuada, como por ejemplo el acoso moral, de aquellos otros supuestos en los que la vulneración es de tracto único, en ambos casos, rige el plazo de prescripción de un año del artículo 59 del TRLET , donde eldies a quo es el del final de la conducta continuada, o el momento en que se produjo puntualmente la vulneración ( SSTS 20.6.2000 (Recud 4140/1999 ), 26.01.2005 (Recud 35/2003 ), entre otras(vid. en el mismo sentido, sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 15 de junio de 2015 -recurso 1917/2015).
Sin perjuicio de las consecuencias que el ejercicio tardío de la acción pudiere tener sobre la reclamación por lucro cesante, la excepción de prescripción, en cuando el estado de cosas persiste, no puede prosperar.
Cuarto.-A continuación nos centraremos en otro de los óbices formales opuestos por la empresa, la excepción de inadecuación de procedimiento, y lo haremos con apoyo en una sentencia que resuelve sobre un caso similar, la reclamación por una promoción interna en la que el actor se sintió postergado, aun en una fase previa del procedimiento: el del recurso contra el auto que acordaba la trasformación en procedimiento ordinario.
Se trata de la sentencia de la Sala de Valladolid de nuestro Tribunal Superior de Justicia, de 3 de octubre de 2019 (recurso 1406/2019), cuyos Fundamento de Derecho reproduciremos en su práctica integridad por su interés:
Con el amparo procesal de lo prevenido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social plantea el recurrente en el primero de los motivos del recurso la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado del Auto de fecha 17 de mayo de 2019 que confirmaba la providencia de 15 de marzo de 2019. Invoca infracción de cuanto se previene en los artículos 177.1 y 178.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por violación; así como de los artículos 80 y 81 de la misma Ley , por aplicación indebida, y ambos en relación con la conculcación del artículo 24.1 de nuestra Constitución (violación), puesto que atenta a la tutela judicial efectiva del recurrente, y artículo 53.2 de la misma Constitución (indebida interpretación) (...).
Sostiene el recurrente, con la oposición del Ayuntamiento de León, que la acción ejercitada es la de tutela de los derechos fundamentales ( artículos 35.1 y 14 de la Constitución Española ), siendo el procedimiento adecuado el regulado en los artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por diversas razones, fundamentalmente porque la acción ejercitada y el petitum de la demanda se incardinan claramente en la tutela contemplada en el Capítulo XI del Título II del Libro Segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con invocación de los derechos fundamentales que entiende conculcados; y porque no concurre ninguna de las circunstancias que hacen posible declarar la inadecuación de procedimiento y devolver al servicio común por entender que ha de acomodarse al ordinario cuales son que ésta contenga meras invocaciones pro-forma carentes de todo contenido; que no se denuncie en la misma lesión alguna del derecho fundamental; que se plantee únicamente un tema de legalidad ordinaria y, por consiguiente, sin lesión directa del derecho fundamental; o, en fin, que se acuda por la parte en fraude de ley al proceso preferente y sumario de la tutela de derechos fundamentales. El recurrente niega que concurra alguna de estas circunstancias y, especialmente, el fraude de ley, ya que éste ha de manifestarse de manera notoria e inequívoca.
Las circunstancias enumeradas por el recurrente aparecen en la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, la sentencia de 17 de junio de 2014 (Rec. 157/13 ), en la que se cita la de 14 de julio de 2006 (RCUD 5111/2014 ). Dice la Sala Cuarta que el ámbito del proceso en cuestión comprende 'las pretensiones que tengan por objeto la tutela de un derecho fundamental, con una doble precisión: 1ª) que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales, a las que el artículo 176 se refiere como 'fundamentos diversos' a la tutela del correspondiente derecho fundamental (principio de cognición limitada) y 2ª) que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso'. Es decir, sigue razonando la Sala, que es la parte demandante -al denunciar que, a su entender, se le ha violado un derecho fundamental e invocar la tutela judicial para que se le restituya en el ejercicio del derecho violado- la que, en principio, determina la adecuación del procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales. Ello no empece, naturalmente, a que el juez o tribunal ante el que se impetre dicha tutela pueda declarar la inadecuación de procedimiento, pero, como sigue diciendo la sentencia citada, ello solamente procederá 'cuando la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal o cuando lo que se plantea es un problema de legalidad ordinaria'. Pero no es este el caso de autos. En efecto, cierto es que el demandante invoca la vulneración de su derecho a la promoción en el trabajo, recogido en el artículo 35.1 de la Constitución Española , sito en la Sección Segunda del Capítulo II de su Título I, mientras que los artículos 177 a 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se refieren a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, esto es, a los reconocidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I, con lo que tal vulneración no tendría encaje en la modalidad procesal específica de tutela de los derechos fundamentales. Pero también lo es que el recurrente invoca como vulnerado el artículo 14 de la Constitución Española (hecho séptimo de la demanda) que la actuación del Ayuntamiento de León al remover a otro trabajador para el desempeño de funciones superiores a las propias de la categoría de pertenencia, resulta discriminatoria para él, en cuanto que se ha visto relegado en las promociones que se propician por la Corporación Municipal demandada, mediante designación directa para determinados puestos de trabajo, sin atenerse al procedimiento reglado vinculante y, desde luego, ajeno a cualquier término comparativo idóneo con el seleccionado; con claro exceso en la facultad organizativa sobre la que se apoya tal decisión.Formalmente, por tanto, la demanda la sustancia el hoy recurrente en suplicación por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales invocando para ello la vulneración por el Ayuntamiento de León del artículo 14 de la Constitución Española en su vertiente de prohibición de la discriminación. Y si como reitera la Sala Cuarta en su auto de 28 de febrero de 2019 (Rec. 2850/18 ), lo decisivo para la adecuación del procedimiento no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental y no una infracción simple del ordenamiento jurídico, la lógica consecuencia es que la demanda debe seguir su tramitación por el cauce de la modalidad especial de tutela de los derechos fundamentales regulada en los artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y ello, con independencia de la decisión que el Magistrado de instancia haya de adoptar en el fondo del asunto, de modo que si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en esta modalidad procesal será la desestimación de la demanda.
No cabe duda, por tanto, de que, al margen de lo que proceda resolver sobre el fondo del asunto, la coexistencia de presunta conculcación de una norma convencional no enerva la presencia de presunta vulneración de derecho fundamental, tal y como ha sido planteada la demanda: en ejercicio de la tutela de derechos fundamentales invocando para ello la vulneración por la Fundación Ciudad de la Energía del artículo 14 de la Constitución Española en su vertiente de prohibición de la discriminación.
Quinto.-Enlazando con lo anterior, hemos de descartar la presencia dela excepción de indebida acumulación de acciones.
El art. 178.1 de la Ley de la jurisdicción social, sobre el que se basa la demandada, establece que 'el objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.'
Y precisamente, entrar a conocer sobre la lesión del derecho fundamental, supone entrar a valorar si la demandante ha de obtener la tutela consistente en el restablecimiento en su derecho a la promoción profesional que entiende lacerado. No ejercita una acción de clasificación profesional por concurrencia de los requisitos del art. 137 de la Ley de la jurisdicción social, sino que solicita su ascenso por equiparación a sus compañeros.
Sexto.-Lo dicho anteriormente facilita la resolución de la cuestión procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo.
En este caso el art. 177.4 explicita que 'la víctima del acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, podrá dirigir pretensiones, tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Corresponderá a la víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare; y si se requiriese su testimonio el órgano jurisdiccional velará por las condiciones de su práctica en términos compatibles con su situación personal y con las restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus representantes que sean necesarias.'
Pues bien, como tuvo ocasión de aclarar la demandante, no pretende privar del nuevo estatus a los trabajadores que obtuvieron la promoción horizontal entre noviembre de 2013 y enero de 2018, sino que los trae a colación con el ánimo de mostrar la discriminación de que ha sido víctima, por lo que no es preciso su llamada al proceso en la condición de demandados.
Séptimo.-Superados todos los obstáculos formales, hemos de adentrarnos en el fondo del asunto.
Para ello hemos de recordar los términos del debate. Pide la parte actora el restablecimiento en su derecho a la igual promoción que sus compañeros, ascendidos sobre la base de un precepto convencional, el art. 24 del convenio de la empresa, que, pese a estar suspendido, fue aplicado de facto. Hacemos esta precisión porque, en la fase de conclusiones, la defensa de la trabajadora trató de reconducir el fundamento de su pretensión hacia otros derroteros: aun cuando estuviera suspendida la aplicación del art. 24, sí estaban vigentes los arts. 18 y 23 del convenio y 27 de los Estatutos de la Fundación sobre los que tendría encaje su promoción horizontal. Y no es momento procesal para introducir ese tipo de cambios, por lo que nos ceñirnos a examinar si se alzó o no, de hecho, la suspensión del art. 24, con la promoción horizontal de varios trabajadores, entre los que debió estar ella.
El tan manido art. 24, bajo la rúbrica 'principios y reglas de la promoción horizontal', establece que:
'Los principios que regirán la promoción horizontal son:
La formación permanente para la mejora de la competitividad, la organización, la calidad del trabajo y la innovación tecnológica.
El desarrollo profesional y la eficacia en la actividad.
La mayor remuneración económica.
Las reglas para proceder a la promoción horizontal son:
1.- Con carácter general, se promocionará al nivel profesional inmediatamente superior del grupo profesional al que se está adscrito, transcurridos tres años de antigüedad en el nivel originario y habiendo realizado el programa de formación establecido; sólo impedirá tal ascenso la existencia y mantenimiento de informe desfavorable motivado.
2.- En función de las necesidades organizativas y, caso de existir informe favorable en tal sentido y formación suficiente, podrá adelantarse en un año y medio el ascenso al nivel profesional inmediatamente superior.
3.- Ambos informes, desfavorable y/o favorable, podrán ser emitidos, bien por el inmediato superior jerárquico o bien por la Dirección de la Fundación.'
Consta acreditado que, por resolución de la Fundación de 26 de agosto de 2013 y en aplicación del art. 22.8 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para los años 2012-2013, se suspendió la aplicación de la cláusula de promoción horizontal regulada en dicho art. 24, suspensión confirmada por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y del Tribunal Supremo, por cuanto no fue una decisión de la empresa, sino que vino impuesta por la Ley.
Ese art. 22, que establecía que las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento, especificaba en su apartado 8, aplicable a la empresa demandada en cuanto fundación del sector público, que 'los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento.'
El apartado 7 expresaba que 'lo dispuesto en los apartados anteriores debe entenderse sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo.'
En contenido de este precepto se mantuvo en las posteriores Leyes de Presupuestos Generales.
Así, el art. 25.2 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, dictaminaba que 'con efectos de 1 de enero de 2014 la masa salarial del personal laboral del sector público estatal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.Dos de la presente Ley, no podrá experimentar ningún crecimiento, sin perjuicio de lo que pudiera derivarse de la consecución de los objetivos asignados a cada Departamento ministerial, Organismo público, resto de entes públicos, sociedades mercantiles estatales, fundaciones del sector público estatal y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal, mediante el incremento de la productividad o modificación de los sistemas de organización del trabajo o clasificación profesional, previo el informe señalado en el apartado anterior.'
Pues bien, defiende la empresa demandada que no hubo alzamiento de factode la suspensión del art. 24 del convenio, sino que todas las promociones se efectuaron con amparo en las citadas excepciones.
Quiere ello decir que hubo un cauce legal que, al menos formalmente, amparó las promociones horizontales por lo que la demanda, tal y como ha sido planteada, carece de fundamento.
Examinado el relato fáctico comprobamos que, en efecto, a raíz de la crisis económica, en 2014 se implementaron nuevas líneas de actuación en la Fundación, lo que dejaba abierta la puerta a un excepcional crecimiento de la masa salarial. Conviene llamar la atención, por otro lado, en cuanto a que tal incremento no se produjo, pues la masa salarial autorizada entre 2013 y 2018 fue descendiendo paulatinamente, amén de no llegar a ejecutarse íntegramente en ninguno de los ejercicios.
Conjuguemos ello con el art. 22 del convenio, sobre 'sistemas de promoción', que describe que 'la promoción profesional en la Fundación se hará de las siguientes formas:
1.- Por la valoración del desempeño en el puesto de trabajo: rendimiento, méritos y aptitudes personales y profesionales.
2.- Por designación de la Dirección de la Fundación, previo informe razonado del inmediato superior jerárquico del trabajador.'
Resulta que todas las promociones 'sospechosas' se produjeron por designación del Director de la Fundación con informe favorable del superior jerárquico, por lo que cuentan con amparo convencional.
La contradicción entre esta vía de promoción y los principios generales establecidos en el art. 18 de la misma norma (la selección del personal deberá realizarse con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria) o en el art. 27 de los Estatutos de la Fundación, sí constituyen cuestiones de legalidad ordinaria que deberían encauzarse por la oportuna vía de impugnación.
Es por ello que la falta de convocatoria pública para el acceso a cada una de las plazas, la consecución de dos o más niveles superiores simultáneamente o, en último término, la no designación por el Director de la Sra. Mariola, pese a su formación y experiencia, como una de las candidatas al ascenso, no chocan con el tenor del art. 22 del convenio, ni con el del 23, que sólo prevé la superación de pruebas de selección para la promoción vertical.
Por último, pongámonos, con el Ministerio Fiscal y la defensa de la Fundación, en el escenario en que no existiera la justificación exigida por la normativa presupuestaria para la aplicación de la excepción, ya porque la creación de nuevos puestos fuera ficticia (meros cambios de denominación con mantenimiento de funciones, ausencia material de nuevas líneas de actuación, sin reflejo en la contabilidad, etc.), ya porque se tratase de promociones horizontales prohibidas 'encubiertas'. Incluso en estos casos, nunca cabría equiparar a la trabajadora, en la ilegalidad. Como recuerda el Ministerio Público, el derecho fundamental lo es a la igualdad ante la Ley.
En consecuencia, la demanda ha de ser desestimada en todos sus pedimentos.
Octavo.-De conformidad con el art. 191.3 f) de la Ley de la jurisdicción social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.
Fallo
Desestimo la demandasobre tutela de derechos fundamentales interpuesta por doña Mariola frente a la Fundación Ciudad de la Energía.
Notifíquese a las partes y la Ministerio Fiscal y hágaseles saber que la presente resolución no es firme, sino que cabe interponer frente a ella recurso de suplicación, previo su anuncio en el plazo de cinco días desde su notificación.
Así por esta mi sentencia, que habrá de notificarse a las partes y de la que se deducirá testimonio para su unión al expediente quedando el original en el libro de su clase, lo pronuncio, mando y firmo.
