Sentencia SOCIAL Nº 61/20...ro de 2021

Última revisión
06/05/2021

Sentencia SOCIAL Nº 61/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 720/2020 de 27 de Enero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 27 de Enero de 2021

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: LOPEZ PARADA, RAFAEL ANTONIO

Nº de sentencia: 61/2021

Núm. Cendoj: 28079340022021100074

Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:494

Núm. Roj: STSJ M 494:2021


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.00.4-2020/0030288

Procedimiento Recurso de Suplicación 720/2020-C

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Derechos Fundamentales 696/2020

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 61/2021

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a veintisiete de enero de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 720/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO LOPEZ ARIAS en nombre y representación de D./Dña. Benigno y D./Dña. Bernabe, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 696/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Bernabe y D./Dña. Benigno frente a D./Dña. Cecilio, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Bernabe, presta sus servicios en la Notaría de D. Cecilio con la categoría de Oficial de 2ª de Notaría y antigüedad de 16.02.05, percibiendo un salario mensual de de 4.070 euros con inclusión de pagas extraordinarias.D. Benigno presta sus servicios en la Notaría de D. Cecilio con la categoría de Oficial de 2ª de Notaría y antigüedad de 26.02.07, percibiendo un salario mensual de de 4.070 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- En fecha 20.03.20 D. Cecilio entregó carta a los empleados de la Notaría, excepto a cuatro de ellos, comunicando a los trabajadores la suspensión temporal del contrato en la totalidad de la jornada con efectos desde el 20.03.20 hasta que finalice la causa de suspensión, con el contenido obrante a Folios 14 y 15.

TERCERO.- D. Bernabe Y D. Benigno no asistieron al trabajo los días 20, 23 y 24 de marzo. Y D. Cecilio les comunicó la situación mediante WhatsApp el día 20.03.20, la carta de suspensión temporal del contrato mediante correo electrónico el día 23.03.20 y mediante burofax. (Según documental de la parte actora, reconocida por la demandada)

CUARTO.- D. Cecilio, presentó el Expediente de Regulación de empleo ante la consejería de economía de la Comunidad de Madrid en fecha por causa de fuerza mayor en fecha 24.03.20, solicitando duración hasta el 20.04.20. (Documento 6 de la demandada). El ERTE fue aprobado por silencio administrativo.

(Documento 9 de la demandada)

QUINTO.- El 15.06.20 se incorporó a trabajar el resto de la plantilla de la notaría, excepto D. Bernabe Y D. Benigno, que continuaron en suspensión de contrato por el ERTE aprobado. (Hecho no controvertido)

SEXTO.- D. Cecilio citó a D. Bernabe Y D. Benigno, para mantener una conversación sobre la situación de los mismos. En fecha 15.06.20 se reunieron, y el Notario les comunicó que continuarían incluidos en el ERTE hasta la finalización del mismo, o hasta que pudiera reincorporarlos según la cantidad de trabajo, comentando la posibilidad de incorporarlos en reducción de jornada. (Según interrogatorio del demandado)

SÉPTIMO.- D. Bernabe Y D. Benigno, son los únicos Oficiales de la Notaría, que no realizan todo La autenticidad de este documento se puede comprobar en www.madrid.org/cove mediante el siguiente código seguro de verificación: NUM000 Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid - Derechos Fundamentales - 696/2020 3 / 8 tipo de protocolos y escrituras matrices.

OCTAVO.- D. Bernabe Y D. Benigno, continúan en situación de alta en la empresa demandada, y percibiendo prestación contributiva por expediente de regulación de empleo. (Documentos 5 y 6 de la parte actora).

NOVENO.- En fecha 30.03.20 la empresa requirió a los actores para quejustificaran las ausencias al trabajo los días 20,23 y 24, según el contenido de la comunicación obrante como documento 4 y 4A aportado por la parte actora, informándoles de que la sanción se notificará una vez se reincorpore a su puesto de trabajo.

DÉCIMO.- D. Benigno, inició periodo de incapacidad

temporal el 23.03.20. (Documento 3ª de la parte actora)'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda de D. Bernabe Y D. Benigno contra D. Cecilio y declaro la inexistencia de vulneración del derecho fundamental de igualdad de trato ni de integridad moral y ABSUELVO al demandado de lospedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Bernabe y D./Dña. Benigno, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, 22 del Real Decreto-ley 8/2020 y 1 del Real Decreto- ley 18/2020.

La parte demandada es un notario que, con motivo de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, entrega el 20 de marzo de 2020 una comunicación a todos sus empleados de la notaría (salvo de cuatro de ellos) suspendiendo su relación laboral desde el mismo día 20 de marzo, considerando que existía una situación de fuerza mayor, aunque hasta el día 24 de marzo de 2020 no solicitó de la Autoridad Laboral autonómica madrileña la constatación de la causa de fuerza mayor mediante ERTE, lo que le es concedido por silencio administrativo positivo. En dicha solicitud señaló como fecha de finalización de la suspensión el 20 de abril de 2020.

La suspensión de los contratos se mantuvo hasta el 15 de junio de 2020, cuando el empleador incorporó a toda su plantilla al trabajo, con la excepción de dos trabajadores, en quienes coinciden dos circunstancias:

a) Que son los dos únicos empleados de la notaría que no realizan todo tipo de protocolos y escrituras matrices

b) Que son los dos únicos empleados de la notaría que no asistieron al trabajo que no asistieron al trabajo los días 20, 23 y 24 de marzo de 2020.

Dichos trabajadores no son reincorporados al trabajo con el resto de la plantilla, sino que el empleador los mantiene tras esa fecha en situación de suspensión de contrato por fuerza mayor, en base a la resolución administrativa por silencio antes referida.

La no incorporación de ambos trabajadores se ampara en la sentencia de instancia en el Real Decreto-ley 24/2020, cuyo artículo primero prorrogaba hasta el 30 de septiembre de 2020 los ERTES por fuerza mayor basada en la COVID-19 y decía que 'las empresas y entidades afectadas por estos expedientes deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada'. La citada norma es posterior a la reincorporación de la plantilla, si bien ese mismo contenido estaba presente en el artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2020, si bien solamente permitía la continuación de la suspensión por fuerza mayor hasta el 30 de junio de 2020. Precisamente el Real Decreto-ley 24/2020 fue el que prorrogó aquella fecha hasta el 30 de septiembre, al igual que el artículo 1 del Real Decreto-ley 30/2020 lo hizo hasta el 31 de enero de 2021, estando pendiente de aprobación una nueva prórroga por un nuevo Real Decreto-ley prevista hasta el 31 de mayo de 2021. Se dice por la sentencia de instancia que, dado que la reanudación de la actividad puede ser parcial y por tanto reincorporarse solamente a una parte de la plantilla, eso significa que no se vulnera el principio de igualdad al ampararse dicha desigualdad en la Ley.

El recurso sostiene que en este caso no puede considerarse que subsista más allá del 15 de junio de 2020 una situación de fuerza mayor que afecte a la actividad de la notaría, la cual ha recuperado su actividad y que el mantenimiento de los dos trabajadores en situación de ERTE es una vulneración del principio de igualdad en contra de los dos recurrentes.

Una resolución estimatoria por silencio administrativo concreta su contenido por remisión a lo solicitado, constando probado en este caso que la solicitud de 24 de marzo de 2020 se refería a un periodo que finalizaba el 20 de abril de 2020, como así resulta del documento obrante en autos al que se remite (folio 29 de los autos), sin que aparezca probada ninguna solicitud posterior de prórroga. No obstante el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020 disponía que 'las medidas recogidas en los artículos 22, 23, 24 y 25 de este real decreto-ley estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19', precisando poco después la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2020 que esa mención se refería a la duración del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, aclarando además que 'esta limitación resultará aplicable tanto en aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a los que sean resueltos por silencio administrativo, con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta'.

La mención 'con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta' es clara y significa que la suspensión, derivada del acto administrativo dictado por silencio, se podía mantener por el empleador hasta el 21 de junio de 2020, fecha en la que finalizó el estado de alarma.

Antes de esa fecha el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, dispuso en su artículo uno que 'a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que contaran con un expediente de regulación temporal de empleo basado en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y estuvieran afectadas por las causas referidas en dicho precepto que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas y en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020', añadiéndose que 'se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020. Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada'.

Por tanto con esa regulación la prórroga del expediente de regulación exigía que subsistiesen las causas de fuerza mayor y que impidiesen el reinicio de la actividad e incluso la duración de la prórroga estaba condicionada a dicho impedimento. Por otra parte se preveía que si era posible una recuperación parcial de la actividad así se hiciese, reincorporando a los trabajadores necesarios, pero dando preferencia las medidas de reducción de jornada. En el momento en que la notaría sobre la que versa este pleito reanuda su actividad e incorpora a toda su plantilla (con la excepción de los dos recurrentes), el 15 de junio de 2020, era esta la norma vigente. Dicha norma, a diferencia de la prórroga hasta el 31 de enero de 2021 prescrita posteriormente por el artículo 1 del posterior Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, no es automática, sino que exige que quede acreditado que siguen concurriendo las causas de fuerza mayor que produjeron la suspensión o reducción de la actividad, en su caso de forma parcial. El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, es posterior a la fecha en que se produjo la reincorporación, pero en todo caso su sentido es más restrictivo de la libertad empresarial, al determinar que a partir de la entrada en vigor del mismo las empresas y entidades afectadas por los ERTES por fuerza mayor basada en el COVID 'deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada'.

Por tanto el 15 de junio de 2020 no podía ampararse la pervivencia de una suspensión contractual por fuerza mayor de un ERTE del articulo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 tras el Real Decreto-ley 18/2020 si no pervivía la causa motivadora de la suspensión de actividades, al menos de forma parcial. Por tanto dicha norma no puede alzarse en impedimento para la aplicación del principio de igualdad ante la ley, salvo que constase en los hechos probados los hechos constitutivos de la continuidad de la fuerza mayor que continuaban afectando a la concreta empleadora, algo de lo que nada en absoluto se dice en la parte fáctica de la sentencia. La alegación sobre la 'cantidad de trabajo', que se hizo en el acto del juicio y se reitera en la impugnación del recurso, no se ampara en ningún dato cuantitativo recogido en hechos probados, que en este punto no se pretenden modificar por ninguna de las partes. Por otra parte una circunstancia de caída de la actividad general de la economía tras el estado de alarma, en un tipo de actividad no afectada por restricción ni medida de contención alguna, no puede ser considerada como supuesto de fuerza mayor para permitir la continuidad del ERTE, independientemente de que la empresa pudiera haber adoptado cualquier otra medida semejante alegando causa productiva, para lo que no tenía necesidad alguna de resolución administrativa constatatoria.

Resulta así de los hechos probados que el día 15 de junio de 2020 la notaría recuperó su actividad y todos los empleados se reincorporaron, salvo los dos recurrentes, sin que conste que hubiera funciones de la notaría o departamentos que no se reanudaran, sino solamente se alega, como hemos visto, una menor actividad debida a la situación general de la sociedad y el mercado en aquel momento.

En todo caso el recurso no se plantea desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, sino desde el de los derechos fundamentales, en concreto del derecho fundamental de igualdad ante la Ley del artículo 14. Por eso lo dicho anteriormente no tiene por objeto resolver el pleito con arreglo a la legalidad ordinaria, sino dejar claro que de la aplicación de la misma no resultaba una causa que justificase el dejar de aplicar el derecho a la igualdad.

Al situarnos en el ámbito de los derechos fundamentales ha de aplicarse el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y resulta de los hechos probados resulta un panorama fuertemente indiciario de que la medida empresarial fue una reacción frente al conflicto con esos dos trabajadores por su ausencia al trabajo los días 20, 23 y 24 de marzo (conflicto difícilmente comprensible, dado que las resoluciones por fuerza mayor tienen naturaleza retroactiva y la solicitud presentada en este caso se iniciaba el día 20 de marzo de 2020, por lo que no solamente los dos trabajadores en cuestión, sino todos los demás, no debieran encontrarse en sus puestos de trabajo en dichas fechas, puesto que ya quedaban incluidas en la solicitud, con los correspondientes efectos en las prestaciones por desempleo y las posibles responsabilidades en caso de indebida y fraudulenta compatibilización. En todo caso esa materia no es objeto de litigio y en principio sería irrelevante el que la falta de incorporación de los dos trabajadores en junio fuese una medida de represalia por su ausencia al trabajo esos tres días de marzo, dado que dicha ausencia no puede vincularse al artículo 24 de la Constitución y entenderse por tanto que existe una represalia vulneradora de la garantía de indemnidad. Ni siquiera se insiste en ello en el recurso.

Así, si estuviésemos ante un empleador privado, independientemente de la legalidad o no de la reincorporación e incluso si la decisión estuviera motivada por el conflicto previo sobre la ausencia al trabajo, lo que no existiría es vulneración de derechos fundamentales. Habría obviamente diferencia de trato, pero en el ámbito de las relaciones privadas no toda diferencia de trato es contraria al artículo 14 de la Constitución, sino solamente las diferencias motivadas por causas discriminatorias y proscritas, como el sexo, la raza, la religión, etc.. Cabría preguntarse si, dado que la diferencia de trato pudiera tener como origen una cuestión relativa a una baja médica, pudiera ser discriminatoria.

Debemos recordar que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificada en sentencias de 29 de enero de 2001, 23 de septiembre de 2002 ó 12 de julio de 2004 ( recursos 1566/2000 , 449/2002 y 4646/2002) nos dice, siguiendo al Tribunal Constitucional, que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción (que también se recoge en los artículos 20 y 21 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales a la que se remite hoy el Tratado de Lisboa) tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Partiendo de ese primer punto dice el Tribunal Supremo que a pesar de que el artículo 14 de la Constitución incluye entre las causas de discriminación ilícita una cláusula abierta ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social') la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación , justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. El Tribunal Supremo nos ha dicho que la enfermedad, en el sentido genérico desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (caso de las enfermedades consideradas como socialmente estigmatizantes).

Por tanto no se puede vincular este supuesto con el artículo 14 de la Constitución en el sentido de interdicción de la discriminación. Pero con ello no se agota el recurso, porque si el empleador es un sujeto público, entonces rige el principio de igualdad en la ley, esto es, una obligación de trato igual por los poderes públicos salvo cuando la diferencia de trato esté justificada proporcionadamente por una causa legítima y probada, algo que aquí no ocurre, como hemos visto. Por tanto lo que hemos de preguntarnos es si al ser empleador notario estamos ante un poder público al que le sea exigible aplicar en sus relaciones como tal (incluido como empleador) el principio de igualdad y la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución. La diferencia es transcendental, puesto que todos aquellos sujetos que se entiendan incluidos en lo público quedan sujetos en sus relaciones con terceros como tales a una obligación estricta de igualdad que no es aplicable a los sujetos privados, que se rigen por el principio contrapuesto de autonomía de voluntad (siempre con los límites de la interdicción de la discriminación).

Pues bien, la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho del concepto de sujeto público a efectos de exigir la aplicación del principio de igualdad es extraordinariamente extensa, así en sentencia de 18 de junio de 2020 (RCUD 2811/2018), referida al acceso al empleo, pero en definitiva plasmación del mismo principio, para entender comprendidas dentro del concepto de poder público a efectos del principio de igualdad incluso a las sociedades mercantiles públicas que desarrollan actividades mercantiles y se rigen por el Derecho privado. Por tanto si el empleador es un notario, que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 es funcionario público que desempeña funciones públicas, que es la fe pública notarial, que ejercen en su condición de funcionarios ( artículo 1 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, Decreto de 2 de junio de 1944), debe ser incluido en el concepto de poder público y por ello, como todos los demás, queda sujeto a la obligación de trato igual.

Todo empleador público, definido con dicha amplitud, está vinculado por el principio de igualdad y por ello tiene una obligación de trato igual en todos los aspectos de las relaciones laborales, lo que penetra y condiciona el ejercicio de las potestades propias del empleador que le atribuye la legislación laboral. Es claro que la obligación de trato igual tiene un presupuesto, que es la igualdad del supuesto de hecho, porque cabe un trato diferente cuando el supuesto de hecho es diferente, siempre que esa diferencia entre los supuestos de hecho no sea de las prohibidas, justifique razonablemente la diferencia de trato y ésta sea adecuada y proporcionada.

Así en este caso la diferencia de trato se quiere justificar por el hecho de que los dos trabajadores son los únicos que no realizan todas las funciones de la notaría y por ello estaría justificada su no incorporación ante la caída de actividad de la notaría. Ante la diferencia de trato es al empleador público que la aplica a quien corresponde acreditar las circunstancias que la justifican. Y esto es algo que no se ha alcanzado, porque no existe ningún dato numérico cuantitativo que permita valorar la caída de actividad y relacionarla con la no incorporación de los dos recurrentes. Por el contrario se alza un fuerte panorama indiciario de que la causa es el conflicto por la ausencia de los dos trabajadores los tres primeros días de la suspensión contractual por fuerza mayor, lo cual podrá ser valorado como corresponda en el procedimiento oportuno, pero no justifica en modo alguno la diferencia de trato en cuanto a la reincorporación, porque lo que revela es una desviación de poder, el uso de una facultad empresarial de reanudar parcialmente la actividad en función de la finalización de la fuerza mayor para una finalidad totalmente ajena a la prevista legalmente.

Y es por ello que el derecho fundamental se ha visto vulnerado.

El suplico del recurso se limita a pedir la íntegra estimación del suplico de la demanda, sin que en la fundamentación del recurso se dedique ni una sola línea a argumentar nada al respecto.

El suplico de la demanda incluye:

a) La declaración de que se han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad ( art 14 CE) y a la integridad física y moral ( art 15 CE). Lo primero debe ser estimado, pero no lo segundo, dada que aunque en el suplico de la demanda se invoque, en la motivación del recurso ni siquiera se plantea la infracción de dicho precepto ni nada se razona al respecto en su fundamentación;

b) Que se condene a la empresa a abonar a los actores las diferencias económicas entre la prestación por desempleo y la actividad laboral ordinaria desde el 15 de junio de 2020 hasta la completa reincorporación laboral. Se trata de una manera de valorar el daño material irrogado por la conducta ilícita (daños y perjuicios adicionales) que es admisible y por tanto es concedida, porque en todo caso el daño sería superior al reclamado (equivalente a todo el salario perdido desde que debió producirse la reincorporación en concepto de salarios de tramitación), por lo que nada obsta a la concesión de una indemnización inferior. En todo caso la Sala advierte que en el planteamiento subyace un grave problema conceptual de consecuencias imprevisibles, puesto que a pesar de la ilicitud de la falta de reincorporación, no se pretende la incorporación (lo que podría haberse pedido al amparo de las letras b y c del artículo 182.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), sino que se mantiene la falta de reincorporación en tanto así lo decida la empresa, lo que supone asumir sin base alguna que el Servicio Público de Empleo Estatal haya de mantener la prestación correspondiente al mantenimiento de los dos trabajadores en el ERTE por fuerza mayor litigioso. Es obvio que nuestro pronunciamiento no vincula a quienes no han sido parte en la litis, señaladamente ni al SEPE ni a la Administración Laboral para el caso de que decidieran considerar indebidas las prestaciones pagadas desde el 15 de junio y reclamar su reintegro o exigir las responsabilidades que correspondan, cuestión que aquí por supuesto queda imprejuzgada por completo.

c) Una indemnización de 34.000 euros 'para cada demandado' (sic) por los daños y perjuicios sufridos por dicha conducta de la empresa. El artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social obliga al órgano judicial a pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Por otra parte dice que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. En este caso, una vez resarcidos los daños materiales en el punto anterior de acuerdo con la pretensión del recurrente, lo que queda es el resarcimiento de daños morales ( sentencias del Tribunal Supremo 5-10-2017, rec 2497/2015; 8-2-2018, rec 274/2016, 21-2-2019, rec 214/2017, 8-5-2019, rec 42/2018; 20-06-2019, rec 98/2018). Los daños morales deben siempre fijarse prudencialmente, dada la dificultad de fijar los elementos y cuantificación del daño moral, y tienen además la finalidad de contribuir a prevenir el daño (indemnización punitiva en base al principio de prevención). Por ello la fijación de la cuantía de los daños morales puede utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social para las infracciones producidas en el caso (por ejemplo, TCo 247/2006; TS 15-2-2012, rec. 67/2011; TS 08-7-2014, rec 282/2013). El principio general que se desprende del artículo 8 LISIS es que las conductas vulneradoras de derechos fundamentales del trabajador deben ser consideradas infracciones muy graves, lo que en materia laboral nos lleva al rango de 6.251 euros a 187.515 euros de multa, que es lo que en tal caso se puede trasladar al concepto de indemnización. Para decidir dentro de este rango primero hay que decidir si concurren circunstancias del artículo 39 que permitan suficiente y proporcionadamente graduar la sanción por encima del grado mínimo (6.251 a 25.000 euros), para quedarnos dentro de dicho rango si no es el caso. Y dentro de dicho rango igualmente hay que valorar las circunstancias concurrentes. Como quiera que en este supuesto no constan concretas circunstancias que cualifiquen la conducta, la Sala fija la indemnización para cada trabajador por daño moral en 6.251 euros.

En el suplico de la demanda (y por tanto en el recurso que a ella se remite) no se pide ni la declaración de nulidad de la conducta (la falta de reincorporación), ni que se ordene el cese inmediato de la misma, esto es, se omiten los puntos b y c del artículo 182.1 de nuestra ley procesal, por lo que, para no incurrir en incongruencia extra petitum, nos limitamos a los puntos anteriormente analizados, que corresponden a las letras a y d.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Pedro López Arias en nombre y representación de D. Bernabe y de D. Benigno contra la sentencia de 21 de julio de 2020 del Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, en los autos número 696/2020. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda y declaramos que el empleador D. Cecilio ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de trato de los demandantes al no reincorporar a los mismos de la situación de suspensión por fuerza mayor derivada del COVID-19 el 15 de junio de 2020 y condenamos al empleador a abonar a cada uno de los recurrentes 6.251 euros en concepto de daños morales y las diferencias que resulten entre la cuantía del salario de los trabajadores en situación de prestación de servicios y la prestación por desempleo que hayan percibido, desde el 15 de junio de 2020 hasta su efectiva reincorporación o hasta que concurra cualquier otra causa sobrevenida que pudiera poner fin a esa obligación de reincorporación. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0720-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0720-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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