Sentencia SOCIAL Nº 61/2022, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 46/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00061/2022

-

TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 1º

Tfno:971219288

Fax:971219415

Correo Electrónico:social2.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: BPD

NIG:07040 44 4 2021 0000234

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000046 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE D: Sergio

ABOGADO:MARIA CRISTINA POU GARCIAS

PROCURADOR:

GRADUADO SOCIAL:

DEMANDADO:PANAMEDIA SL

ABOGADO:PEDRO MOLL ARBOS

PROCURADOR:

GRADUADO SOCIAL:

SENTENCIA Nº 61/22

En la ciudad de Palma de Mallorca a 24 de febrero de 2022.

VISTO por mi Dña. Mª Jesús Pou López, Juez sustituta de refuerzo del Juzgado de lo Social n° 2 de Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de D. Sergioasistido del letrado D. Pere Ramón Oliver, frente a la empresa PANAMEDIA S.L. asistida del letrado D. Pedro Moll, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.En su día tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Que admitida dicha demanda se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio al cual comparecieron ambas partes. Abierto el acto de juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada evacuó trámite de contestación a la demanda en el sentido de oponerse a la misma interesando sus desestimación. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia

Hechos

1.- El demandante D. Sergio ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Panamedia S.L. desde el 11.06.18 al 10.08.18 bajo contratación temporal a tiempo parcial (20 horas), prorrogado bajo otra contratación temporal del 1.08.18 al 10.02.19, a jornada completa y ya desde el 1.02.19 bajo contratación indefinida, integrado en el grupo profesional de Piloto en el centro de trabajo ubicado en el Aeródromo de Son Bonet, Ed. Serv. de Marratxí. El salario percibido era de 1.964,40 euros incluida la prorrata de pagas extras. En el último contrato firmado, el Convenio colectivo de aplicación recogido en el mismo era el Convenio Colectivo de Transporte y Trabajos Aéreos de helicópteros. En fecha 1.10.20 ambas partes firmaron un acuerdo de cambio de convenio, pasando a aplicarse a la relación laboral el Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada de ámbito nacional.

2.- El demandante fue sancionado por la empresa mediante carta de despido de fecha 1.12.20 con efectos de esa misma fecha. La carta de despido que obra unida al expediente como acont. nº 3 se da en este momento por íntegramente reproducida en aras a la brevedad. Las causas que fundamentan el despido son básicamente: concurrencia desleal con la empresa y disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo.

3.- El actor desarrollaba para la empresa funciones de instructor de vuelo de drones. En el año 2018, el Sr. Sergio constituyó su empresa Vister, como autónomo persona física. D. Sergio y D. Luis Alberto elevan a público en fecha 9.04.21 como administradores solidarios de la entidad Remote Projects S.L. sus acuerdos sociales. Esta empresa suscribe en fecha 14.04.21 un contrato de servicios de formación reglada con la mercantil Euroflytec Aeronáutica S.L. quien a su vez tiene suscrito un acuerdo de formación conjunta y soporte tutorial con la mercantil Flybai S.L.(Patner) que es una organización de Enseñanza Aeronáutica registrada como ATO 166 aprobada y registrada por AESA. (acont 76).

4.-La empresa Panamedia imparte cursos de formación de pilotos de aviones y Drones orientados a la obtención del certificado Remotely Piloted Aircraft System (RPAS) con la consideración de centro ATO autorizada por AESA. El curso tenía tres partes: teórico, radiofonista y prácticas. En el sector aeronáutico, las ATO son habilitaciones emitidas por las autoridades competentes de cada país para proveer servicios de entrenamiento e instrucción, tanto en el aspecto práctico como el teórico. En España, las ATO son habilitadas por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea. una escuela puede impartir formación oficial en materia de drones sin necesidad de ser una ATO aprobada por AESA.

5.-En fecha 23.04.20 se le propone a AESA por parte de la empresa el cambio del Sr Sergio a CTKI (jefe de teórica) que fue aceptado por éste. Para ello se exige por AESA, quien debe autorizarlo, al menos tres años de experiencia como responsable de instrucción CGI o instructor de enseñanzas teóricas. En fecha 20.05.20 AESA comunica que la experiencia requerida no se ha podido constatar.

6.- En fecha 3.11.20 D. Anibal, responsable del departamento comercial de Panamedia comunica a la empresa lo siguiente: 'A efectos de planificar los nuevos cursos de drones y habiendo detectado la aparición de otro competidor en la red social Facebook, que ofrece cursos de drones a unos precios muy bajos y siendo el lugar de impartición de los mismos, en el Aeropuerto de Son Bonet. Realicé una llamada telefónica al potencial competidor, Vister, teléfono: 628 038 844, el día 2 noviembre de 2020, a las 11:13 h (duración de la llamada 2 segundos) y no recibí respuesta. Un minuto más tarde, a las 11.14 h me devolvió la llamada (duración de la llamada 30 segundos) y su voz me resultaba familiar, se trataba de un compañero de trabajo, instructor piloto, la voz era del empleado Sergio. Durante la llamada, le hice varias preguntas sobre los cursos de drones, que van a impartir el 7 de noviembre de 2020 y al preguntar en qué lugar se impartirían del Aeropuerto de Son Bonet, no me respondió y colgó. Creo que me reconoció la voz en ese momento. Me ratifico, que la llamada telefonica fue el 2 de noviembre a las 11:13 y 11:14 horas, según he explicado y el empleado de Panamedia era Sergio'.

7.-En internet la empresa Vister se anuncia como Formación de cursos de pilotos de drones en la actualidad con cursos certificados por Euroflytec con los requisitos marcados por AESA.

8.-Los días, 13 y 24 de noviembre de 2020 el actor atendió llamadas ajenas a la empresa que supusieron unos 19 minutos dentro de su jornada laboral. Esas llamadas fueron realizadas por Panamedia para tener evidencias de la competencia que les realizaba el actor.

9.-En agosto de 2020 la empresa abonó al actor la suma de 400 euros mediante un cheque al portador.

10.- en fecha 20.03.20 la empresa comunica al trabajador la suspensión de su contrato por ERTE por fuerza mayor comunicada a la Autoridad Laboral.

11.-El actor y el Sr. Blas, a instancias de su padre D. Casiano, mantuvieron una conversación ofreciéndole la empresa un acuerdo de colaboración entre ellos que el Sr. Sergio rechazó.

12.el actor no ha ostentado en el último año ningún cargo de representación sindical.

13.- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB el acto tuvo lugar el día 12,01.21 con el resultado de celebrado sin avenencia

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada en acto de juicio especialmente del interrogatorio del representante legal de la empresa D. Casiano, y las testificales de D. Anibal, D. Blas, D. Evaristo, D. Feliciano y D. Florencio., así como de la documentación aportada por las partes.

En cuanto a las circunstancias laborales del trabajador debe significarse que han sido concordadas por las partes con excepción del salario. La parte actora manifiesta que se cobraba una suma de 400 euros mensuales en 'b', cuestión negada por la demandada. Únicamente se aporta un cheque de 400 euros de agosto de 2020 que la empresa justifica por su asistencia en Valencia a dar soporte a vuelos relacionado con la empresa, que el testigo Sr. Florencio confirma cuando dice que coincidió con él en dicha ciudad en septiembre de 2020. Dicho sobresueldo es negado por la empresa y afirmado por el testigo mencionado que dice 'que cobraban algo en negro', sin mayores especificaciones y sin más aporte documental que el doc. Nº 5 de los aportados por la actora. En base a ello no podemos tener acreditado que fuera una práctica habitual de la empresa ni que lo fuera por dicho importe.

SEGUNDO.-Dos son principalmente los hechos imputados en la carta de despido y en los cuales basa la empresa la decisión rescisoria del contrato de trabajo. En primer lugar, imputa al trabajador la concurrencia desleal con la empresa. Con carácter previo la actora alega que el cambio de convenio colectivo aplicable a la relación laboral sucedido dos meses antes del despido es nulo por ser la única vía para ello una modificación sustancial de las condiciones de trabajo con una causa que lo justifique. Ese documento que suscribió el actor y la empresa (doc. 5 de los aportados por la demandada) se acuerda el cambio de convenio, pasando a aplicarse a la relación laboral el Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada de ámbito nacional. Con respeto al resto de obligaciones y condiciones del contrato inicial. La demandada manifiesta que ya en el otro convenio, el Convenio Colectivo de Transporte y Trabajos Aéreos, ya se contemplaba como falta muy grave la concurrencia/competencia desleal en el art. 65, 3.f) 'Realizar trabajos, sin autorización de la Empresa, para otra Empresa cuya actividad sea similar, o realizar una actividad que entre en competencia con la Empresa. y que esa causa también deriva del art. 54,2, d) y e) del ET. Por su parte el Convenio en vigor al tiempo del despido dispone en su disposición final segunda que 'Durante la vigencia de la relación laboral, los trabajadores afectados por este Convenio no podrán ejercer su actividad en otras empresas o por cuenta propia si se produce concurrencia desleal o cuando en los contratos se establezca la cláusula de plena dedicación mediante compensación económica expresa'.

Ha reconocido el Sr. Casiano, como representante de la empresa, en su declaración que una vez que tuvieron conocimiento de que el actor realizaba actividades similares a las de Panamedia pidió a su hijo, Blas que hablara con Sergio. Según Blas, responsable de drones, el Sr. Sergio daba cursos de iniciación, grababa eventos, pero no está seguro de los programas teóricos que impartía, porque le contestó con evasivas y su intención era sacarle información. Preguntado si lo que impartía el Sr. Sergio eran cursos complementarios no certificados, mientras ellos daban cursos RPAS certificados oficialmente, no lo sabe. Los cursos que ofrecía el Sr. Sergio eran mucho más baratos. Ello se comprueba en los documentos 16 y 17 en los que el actor con su marca Vister ofrecía cursos de iniciación entre 30 y 50 euros mientras que la empresa Panamedia, ofrecía cursos oficiales de piloto profesional de drones con un precio de 799 euros rebajado a 399 euros o de piloto RPAS, de prácticas certificado de 424 euros. Es curioso que la actividad de formación del actor se viniera realizando desde hacía casi dos años en el mismo aeródromo de Son Bonet y los testigos de la demandada, manifestaran que lo desconocían y los testigos de la actora el Sr. Feliciano y el Sr. Florencio, que en el sector de Son Bonet se sabía y que el propio actor no lo ocultaba, teniendo un despacho en el edificio central del Aeródromo a escasos metros de la sede de Panamedia.

Ha quedado acreditado que efectivamente el actor ofrecía con anterioridad al despido cursos de iniciación al pilotaje de drones sin certificación oficial, y que con posterioridad a su despido, ya en el año 2021, tras firmar un contrato de servicios de formación reglada con la mercantil Euroflytec Aeronáutica S.L. quien a su vez tiene suscrito un acuerdo de formación conjunta y soporte tutorial con la mercantil Flybai S.L.(Patner) que es una organización de Enseñanza Aeronáutica registrada como ATO 166 aprobada y registrada por AESA, ofrece las mismas certificaciones de cursos que Panamedia. Entendemos con ello que los productos que ofrecían eran distintos.

TERCERO.-La buena fe como moral social formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así, el Tít. Preliminar CC precisa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe» (art. 7.1), pone coto al fraude de Ley ( art. 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( art. 7.2). También el ET la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20.1) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (art. 50.1 a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual ( Sts 25 Feb. 1984). Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta a la empresa, consistiendo dicha deslealtad en el incumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

Nuestro TSJ de les Illes Balears (Social), sec. 1ª, S 06-03-2006, nº 88/2006, rec. 23/2006 tiene declarado: El art. 5 ET obliga al trabajador a 'no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley'

Por su parte el art.21 establece que 'no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan'.

No mediando pacto de no concurrencia, sólo está prohibida la concurrencia que merezca el calificativo de desleal.

Se entiende por 'concurrencia desleal ' ( SSTS 26 enero 1988 y 29 marzo STS (Social) de 29 marzo de 1990, 20 julio STS (Social) de 20 julio de 1990 y 28 noviembre 1990, entre otras 'la dedicación del trabajador a actividades laborales por cuenta propia o ajena, de la misma o similar naturaleza o rama sectorial de las que está ejerciendo en virtud del contrato de trabajo, siempre que la misma no haya sido consentida por su empresario y causen a éste un perjuicio real o potencial, generándose con tal actuación unos intereses contrapuestos entre las partes'.

En dicha línea jurisprudencial se enmarca la sentencia de esta sala de fecha 22.mar.97, en la que con cita de las del Tribunal Supremo de 26 enero 1988, 20 julio STS (Social) de 20 julio de 1990 y 28 noviembre 1990 y STS (Social) de 6 marzo de 1991 y 22 marzo 1991 STS (Social) de 22 marzo de 1991, declara que 'la concurrencia desleal supone no que el trabajador realiza por cuenta propia o ajena tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento de su empresario meramente, sino que precisa, además, que, al hacerlo le cause a éste un perjuicio real o potencial en sus intereses'.

Además, para que la concurrencia desleal pueda considerarse constitutiva del incumplimiento contractual previsto en el art.54.2.d) ET, debe concurrir un elemento intencional revelador de una premeditada conducta deslealdel trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego pretende utilizar en su propio provecho y en perjuicio real o potencial para los intereses de su empresa, lo que implica pleno conocimiento por parte del trabajador de tales circunstancias.

Ninguna de estas circunstancias consta acreditada en autos. Es notable la diferencia entre la formación ofertada por el actor antes de su despido y la de la empleadora,, cursos de iniciación y complementarios con diploma de su realización, frente a cursos oficiales certificados por AESA. Su actividad la desarrollaba en el mismo aeródromo de Son Bonet, de reducidas dimensiones, era conocido por sus compañeros de trabajo y se venía anunciando en internet, y por ello consideramos que tras casi dos años de relación laboral, difícilmente la empresa podía desconocer esta circunstancia. Tampoco se acredita que clientes de Panamedía acudieran a los cursos impartidos por el actor, ni que la empresa hubiese tenido perjuicios de alguna entidad. En las conversaciones trascritas de los audios aportados por la demandada, el Sr. Sergio deja claro que sus cursos son complementarios y que si el formado quiere obtener un certificado se deriva a un Partner, sin que aluda a uno determinado.

El demandante alega que su actividad formativa era conocida y consentida por la empresa y consta que por parte de la empresa se le ofreció colaboración en una conversación que no tenemos datada pero siempre sucedida antes del despido. Cabe la duda de que cuando el actor se refería a 'nuestro Partner' se refiera a Panamedia y no a Flybay con la que no suscribe contrato hasta abril de 2021.

A mayor abundamiento no hay prueba de la existencia de un pacto de exclusividad en su contrato y no es hasta el 23.04.20, cuando se le propone a AESA por parte de la empresa el cambio del Sr Sergio a CTKI (jefe de teórica) y que fue aceptado por éste, cuando se empieza a hablar de 'dedicación exclusiva'. Pero denegado que fue por AESA el ascenso, porque la experiencia requerida no se había podido constatar, el Sr. Casiano ha señalado en su declaración que 'menos mal' que se le rechazó porque no cumplía el requisito de los tres años de experiencia y en caso de ejercer el cargo podría haber supuesto para la empresa que les retiraran la licencia y que nunca ejerció como CTKI. Con lo expuesto consideramos que no ha quedado acreditada la concurrencia desleal con la empresa por parte del Sr. Sergio, en los términos y con los requisitos exigidos por la jurisprudencia que justificase la procedencia del despido.

CUARTO.- La segunda causa del despido la sitúa la empresa en la disminución voluntaria y continuada de su rendimiento laboral y explica que durante su jornada laboral ha realizado al menos dos llamadas en asuntos ajenos a su trabajo. Dice la carta que 'la empresa ha podido comprobar también cómo atiende Ud. Llamadas telefónicas de personas interesadas en realizar los cursos de dron que Ud. ofrece a nivel particular durante su horario laboral, al menos en dos ocasiones, el pasado viernes día 13 de noviembre de 202O, a las 13:40 horas y el martes día 24 de noviembre de 2020 a las 1'0:00 horas; de modo que, no solo se dedica a realizar una actividad por cuenta propia concurrente con la de esta empresa, sino que además lleva parte de ella a cabo durante su jornada laboral robándole tiempo a las tareas propias de su puesto de trabajo y abandonando de forma intermitente pero reiterada sus funciones, lo que sin duda repercute de forma negativa en el rendimiento normal de su trabajo y constituye un supuesto claro de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactada'.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario la concurrencia de las notas de voluntariedad o intencionalidad del trabajador, así como las de reiteración y continuidad ( STS 7.7.1983 ).De otro lado la continuidad en la disminución del rendimiento, implica la su prolongación en el tiempo, no bastando disminuciones puntuales o de corta duración del rendimiento del trabajador ( STS de 27.11.1989 ); además la disminución del rendimiento se ha de producir sobre el normal o pactado , por lo que debe establecerse un término comparativo para comprobar la existencia o no de la referida disminución ; según la jurisprudencia los referidos parámetros pueden ser objetivos (rendimiento conseguido por trabajadores que realicen la misma actividad, rendimiento de un trabajador medio de la profesión ...) o subjetivos ( rendimiento anterior del propio trabajador) STS 23.02.1990 . En nuestro supuesto la única base de esa disminución del rendimiento son esas dos llamadas realizadas en horario laboral. Por otro lado de la declaración de los testigos aportados por la actora y compañeros de trabajo, se explica que se imparten cursos que están programados y hay periodos de descanso entre ellos además de suceder que en ocasiones había periodos de tiempo 'muerto' u horas libres. En cualquier caso corresponde al empresario acreditar que en la disminución del rendimiento del trabajador concurren las notas de gravedad y voluntariedad que exige la norma, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha producido la falta de rendimiento que se le imputa y la empresa únicamente aporta esas dos llamadas. Es cierto que el testigo de la demandada Sr. Evaristo ha manifestado que recibió quejas sobre la dedicación de Sergio, que se pasaba mucho tiempo al teléfono, pero ello es una mera manifestación sin soporte documental. Tampoco esta causa del despido ha quedado acreditada ni tiene la gravedad exigible para sancionar al trabajador de la forma más grave que prevé el ordenamiento.

Por lo expuesto considero que la decisión unilateral de extinción del contrato de trabajo injustificada ha de ser calificada como de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 ET y 110 LRJS, por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado en fecha 1.12.20 con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo vigente en la fecha del despido, esto es, 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'. Y así, el importe de la indemnización que corresponde al actor, atendidas las circunstancias laborales declaradas probadas asciende a la suma de 5.150,50 euros.

QUINTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por D. Sergio frente a la empresa PANAMEDIA S.L. debo declarar y declaro la improcedenciadel despidoefectuado con efectos de 1.12.20 por parte de la empresa demandada, a la que condenoa que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajadoren su puesto de trabajo abonándole una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia a razón de 64,58 € diarios o a abonarle una indemnizacióncalculada en la suma de 5.150,50 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que previene la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo.

De noanunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por ésta mi sentencia, definitivamente juzgada en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.