Sentencia Social Nº 610/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1643/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001643/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00610/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.643/10

Sentencia número: 610/10

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.643/10, formalizado por el Sr/a. Letrado/a ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de MINISTERIO DE CULTURA, DIRECCIÓN GENERAL DE BELLAS ARTES Y BIENES CULTURALES, contra la sentencia de fecha VEINTIUNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID, en sus autos número 1007/09, seguidos a instancia de Dª. Gracia frente a RECURRENTE Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La actora, Da Gracia , nacida el 4.5.1944, ha venido prestando servicios por cuenta de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales del Ministerio de Cultura con una antigüedad del 1.9.94, categoría profesional de Oficial de Gestión y Servicios Comunes, y con un salario mensual de 1.454,12 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El centro en que ha venido prestando servicios es el Museo de la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando.

TERCERO.- El número de la plaza ocupada por la actora era el NUM000 .

CUARTO.- Mediante resolución de jubilación de fecha 14.4.09, el Ministerio de Cultura acordó la jubilación de la actora "tras completar el período de cotización'", con fecha de jubilación del 28.5.09.

QUINTO.- El INSS, mediante resolución de fecha 3.6.09, reconoció a la actora pensión de jubilación con un porcentaje del 53% de su base reguladora, y con efectos del 29.5.09; reconoció a estos efectos un total de 16 años cotizados.

SEXTO:- La plaza n° NUM000 se encuentra en la actualidad vacante.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando la demanda interpuesta por Da Gracia frente a la empresa MINISTERIO DE CULTURA, DIRECCION GENERAL DE BELLAS ARTES Y BIENES CULTURALES, debo:

1°.- Declarar improcedente el despido efectuado.

2°.- Condenar al MINISTERIO DE CULTURA, DIRECCION GENERAL DE BELLAS ARTES Y BIENES CULTURALES a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o la extinción del contrato con abono de una indemnización de 31.990,20 euros.

3°.- Condenar a la empresa a que, en ambos casos, abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha SEIS DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en DIECISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ, señalándose el día TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, nacida el 4-5-1944, que venía prestando servicios para la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales del Ministerio de Cultura, con antigüedad de 1-9-1994, categoría profesional de Oficial de Gestión y Servicios Comunes, con nº de plaza NUM000 , fue jubilada por Resolución de 14-4-2009 del Ministerio de Cultura, con efectos del 28-5- 2009, tras completar el periodo de cotización, reconociéndosele por el INSS pensión de jubilación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda rectora de las actuaciones, ha entendido que la jubilación forzosa acordada tras cumplir la trabajadora los 65 años equivale a un despido que califica de improcedente, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, al estar la plaza dejada por la actora vacante, sin cubrirse por los procedimientos establecidos, tal como para un caso semejante resolvió la Sección 2ª de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 4-2-2009 .

TERCERO.- Disconforme, interpone recurso de suplicación la Abogacía del Estado, enderezando el exclusivo motivo que articula, con correcto amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , a denunciar infracción del art. 49.1.f) del ET, en relación con el 59 del II Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Estado (en adelante CUAGE) y Disposición Adicional Décima del ET en la nueva redacción dada por la Ley 14/2005, de 1 de julio , y doctrina judicial de aplicación.

La tesis de la recurrente aparece diáfana y se resume en que de la simple lectura de las disposiciones que cita como infringidas no es necesario, como apunta la sentencia recurrida, la inmediata cobertura de la plaza que queda vacante, primero de forma interina y luego definitiva. Lo que exige el apartado a) de la DA 10ª es que la medida extintiva esté vinculada a objetivos coherentes con la política de empleo, que, en el caso del II CUAGE, son los que anualmente se fijan en el Real Decreto de Oferta de Empleo Público, de conformidad con la Ley de Presupuestos Generales del Estado, afirmación que funda en la Sentencia de 23 de junio de 2008 de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid y de 17 de octubre de 2008 del TSJ de Galicia, así como en la de 26 de febrero de 2007 de la Audiencia Nacional en relación con el contenido del art. 55.1 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que, al igual que el II CUAGE, prevé la jubilación a los 65 años en atención a los principios inspiradores de la política de empleo en la Administración General del Estado, resolución que fue confirmada por STS de 14 de mayo de 2008 . Luego de aseverar la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2009 no resulta de aplicación al supuesto aquí enjuiciado, al referirse al art. 31 del Convenio Colectivo de RTVE, concluye es imposible que la plaza vacante dejada por la actora estuviera vinculada a oferta de empleo alguna, ya que la del 2009 fue aprobada antes de su jubilación, y la del 2010 no había sido aprobada.

CUARTO.- Se opone al recurso, también con un discurso argumentativo claro y bien desplegado técnicamente, la actora en su escrito de impugnación, haciendo valer los mismos razonamientos de la sentencia antes expresada de 4 de febrero de 2009 , de manera que la jubilación forzosa se condiciona a la cobertura inmediata de la plaza vacante debiendo ser servida de forma interina hasta su definitiva ocupación por el titular, lo que no ha acontecido en el supuesto enjuiciado, de ahí que solicite se confirme la sentencia de instancia.

QUINTO.- Conviene recordar cómo la Disposición Adicional 10ª ET , modificada por Ley 14/2005 , precisa que los convenios colectivos podrán incluir cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumpla la posibilidad de acceso a las prestación de Seguridad Social por parte del trabajador jubilado. Además, añade un párrafo que ahora es capital:

«Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo».

La explicación del iter histórico normativo que lleva a la Ley 14/2005 , y la interpretación de su contenido tanto por la doctrina constitucional como jurisprudencial, se condensa muy didácticamente en la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 22-12-2008, Recurso 856/2007 , del siguiente modo:

"(.....)2.- Prescindiendo de antecedentes que respondían a un entorno socio-laboral muy diverso al actual y de innecesaria mención, la jubilación forzosa salió a la palestra de la democracia con la versión original de la Disposición Adicional 5ª ET/1980 , en la que se fijaba como edad máxima de trabajo los 69 años; objeto de recurso de inconstitucionalidad, la STC 22/1981 [2 /Julio ] proscribe toda interpretación que la entienda como una cláusula de jubilación forzosa -general e incondicionada- al cumplir aquella edad, pero sin excluir su utilización como medida de fomento del empleo y técnica de reparto del trabajo en sectores con especiales problemas de desempleo. Aunque haya de reconocerse que de esta doctrina se distancia con posterioridad el mismo intérprete de la Constitución [STC 58/1985 -cuestión de inconstitucionalidad-, de 30 /Abril ; y en aplicación de ella, las de 95/1985, de 29/Julio, y 111 a 136/1085, de 11/Octubre, respecto de la validez del III Convenio Colectivo de RENFE], siquiera en la actualidad hubiese vuelto nuevamente -como veremos- el criterio inicialmente expresado [SSTC 280/2006, de 9/Octubre; en términos parecidos, la 341/2006, de 11 /Diciembre ].

Doctrina -inicial- de la STC 22/1981 que fue seguida por la jurisprudencia social, al sostener la validez de la jubilación pactada en Convenio cuando la misma se estableciese con la finalidad de promover una política de empleo y de mitigar en lo posible una situación de paro (así se expresan las SSTS de 28/03/83; 11/05/83; 30/05/83; 11/07/85; 11/07/85; 12/07/85; 02/06/86; y 09/12/86]; siquiera con posterioridad se hubiese impuesto el criterio rectificador de la STC 58/1985 , afirmando el TS que «no resulta obligado que el convenio colectivo necesariamente haya de incluir cláusula explícita que obligue a cubrir puestos de trabajo de los jubilados por otros desempleados» y «que es constitucional el pactar una edad de jubilación forzosa en el seno de la negociación colectiva siempre que se garantice el derecho del trabajador a la pertinente prestación de jubilación del Sistema de la Seguridad Social» (así, las SSTS de 27/10/87; 27/10/87; 18/12/89; y 27/12/93 -rcud 4180 /92-).

3.- Algunos años más tarde la inicial formulación constitucional se incorporó al Texto Refundido del ET [RD Legislativo 1/1995, de 24/Marzo], con una DA 10ª por cuya virtud se habilitaba expresamente al Gobierno y a la negociación colectiva para incorporar edades de jubilación forzosa, pero como medida de fomento del empleo; con lo que -es claro- se descartaba de forma definitiva la fijación de una jubilación forzosa de alcance general, pero a la par se ofrecía a la negociación colectiva -también al Gobierno- un instrumento para minorar el desempleo padecido en algunos sectores de producción.

Y en la interpretación del precepto, la doctrina constitucional indica que «las precondiciones que pueden llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado son, con arreglo a nuestra doctrina [SSTC 22/1981, de 2/Julio; y 58/1995, de 30 /Abril ], las siguientes: 1) El cese forzoso por esa causa sólo es posible si ... procede la percepción de pensión de jubilación. [...] 2) La fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se garantizara una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo» (SSTC 280/2006, de 9/Octubre, FJ 6; y 341/2006, de 11/Diciembre, FJ 3 ). Y que «la confluencia de un compromiso en el convenio que favorece la estabilidad en el empleo [...] durante toda su vigencia, y la constatación de que la empresa, en la aplicación de la cláusula de jubilación obligatoria, ha garantizado una oportunidad de trabajo a otro trabajador, permiten apreciar la existencia de una justificación de la medida convencional y de un fundamento legítimo de la decisión empresarial, ligados a políticas de empleo» (SSTC 280/2006, de 9/Octubre, FJ 6 ; en términos parecidos, la 341/2006, de 11/Diciembre, FJ 3).

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ordinaria -ha de reconocerse- no fue siempre coincidente en el examen de la materia, pues en tanto que a veces se mantuvo que la «fijación de una edad de jubilación forzosa en Convenio Colectivo es válida y respeta los mandatos de la Constitución Española, siempre que tal fijación cumpla determinadas condiciones y requisitos, en especial la de responder a las finalidades y objetivos de la política de empleo [...], sea en ámbito nacional, sectorial o de empresa», y que «por el contrario, es inconstitucional por infringir el artículo 35 de la Constitución, el establecimiento de una edad de jubilación forzosa en Convenio Colectivo, si se hace "de forma directa e incondicionada"» (SSTS 26/02/90; y 29/10/90 -rec. 332/90 -); de todas formas también en otras ocasiones se ha afirmado por la Sala que «la bondad de la jubilación acordada en base a lo dispuesto en un Convenio Colectivo se halla condicionada exclusivamente al hecho de que el afectado reúna los requisitos para causar derecho a prestaciones por jubilación» (SSTS 08/03/00 -rcud 2436/99-; y 14/07/00 -rcud 3428/99 -).

4.- Quizás el uso excesivo de la habilitación convencional y el recelo doctrinal que tal uso había generado, determinaron que la situación normativa diese un giro copernicano con la Ley 12/2001 [9 /Julio ], que hace desaparecer la habilitación legal de la jubilación forzosa, por entender que se correspondía con «una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas distintas» a las entonces vigentes. Pese a todo, tal supresión no fue entendida por los interlocutores sociales como una imposibilidad de fijar convencionalmente edades de jubilación forzosa, por lo que continuaron incorporando a múltiples Convenios Colectivos cláusulas de edades de jubilación forzosa; y ello sin la contrapartida de medida alguna de fomento del empleo.

Pero frente a tal fenómeno colectivo -carente de apoyatura legal- se dictan por el TS dos sentencias de Sala General con fecha 09/03/04 [recursos 765/03 y 2913/03], en las que se mantiene que tras la derogación de la DA 10ª ET, se considera contraria a la igualdad y discriminatoria la fijación en Convenio Colectivo de una determinada edad para jubilarse forzosamente, aunque resulte válida -transitoriamente- la fijada en convenios anteriores a la citada derogación y durante el tiempo de su vigencia (siguiendo la doctrina de las dos de Pleno citadas, son de citar las SSTS de 06/04/04 -rcud 2977/03-; 06/04/04 -rcud 3427/03-; 28/05/04 -rcud 3803/03-; 02/11/04 -rcud 2633/03-; 20/12/04 -rcud 5728/03-; 04/05/05 -rec. 1832/04-; y 01/06/05 -rcud 1744/04 -). Y al efecto se sienta una doctrina que la ya indicada STS 02/11/04 [-rcud 2633/03 -] resume de esta forma: «1 ) la negociación colectiva de edades máximas para trabajar [jubilación forzosa] requiere en nuestro ordenamiento una habilitación legal, al afectar al derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 de la Constitución [SSTC 22/1981, de 2/Julio; 58/1985, de 30/Abril]; 2) la DA 10ª ET/1995 contenía una cláusula de habilitación legal ..., dentro de ciertos límites y siempre que tal determinación se apoyara en razones de política de empleo; 3) la derogación de la DA 10ª ET/1995 ha significado la supresión de la habilitación legal ..., lo que supone que ya no cabe pactar cláusulas convencionales en la materia; 4) la derogación de la DA 10ª ET/1995 ha respondido a que las razones de política de empleo que justificaron la utilización del instrumento de la jubilación forzosa no subsisten e incluso han sido contrarrestadas por líneas de política de empleo de signo opuesto [Pacto de Toledo; DA vigesimosexta LGSS, incorporada por la Ley 24/1997 ; Ley 35/2002, de 12 /Julio ; directrices para la CE elaboradas en la Cumbre de Lisboa, de 23 y 24/Marzo/00]; y 5 ) la prohibición de pactar cláusulas de jubilación forzosa no afecta, durante la vigencia de los mismos, a las ya establecidas en convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 12/2001 o, más exactamente, del RDL 5/2001 ».

SEXTO.- A continuación, la meritada Sentencia del TS 22-12-2008 razona que:

" CUARTO.- 1.- En la actualidad, tras el compromiso alcanzado por el Gobierno y las Organizaciones Empresariales y Sindicales para recuperar la jubilación forzosa convencional [Declaración para el Diálogo Social, de 8/Julio/04], la Ley 14/2005 resucita la DA 10ª , condicionando la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva [pudiendo el Convenio fijar el porcentaje mínimo de pensión requerible], sino también que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria [textualmente: «Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo»] y que la propia norma enumera de manera ejemplificativa [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»].

2.- Exigencia esta última sobre la que la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse muy recientemente [STS 14/05/08 -rco 56/06 -] y que plantea el problema de su posible aplicabilidad a la Disposición Transitoria Única de la propia Ley, relativa al «Régimen aplicable a los convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley» y que es la que corresponde interpretar en esta sentencia.

Recordemos que en esta última disposición se preceptúa que «Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor». Y tal redacción plantea -efectivamente- la duda de si conforme a la misma es válida la cláusula colectiva -inicialmente pactada sin amparo legal- sobre la extinción automática del contrato de trabajo al cumplir el trabajador determinada edad, sin más requisito que el explicitado de que el trabajador tenga «derecho a pensión de jubilación en su modalidad contributiva»; o si, por el contrario, también es necesaria la vinculación del cese obligatorio a «objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», tal como impone la previa Disposición Adicional Décima para la validez de los convenios suscritos con posterioridad a su entrada en vigor."

SÉPTIMO.- Hay que recordar cómo la STJCE 16 octubre 2007, (caso Palacios De la Villa), sentó diversos criterios del máximo interés para nuestro tema: 1º) La prohibición de toda discriminación por razón de edad (Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre ) no impide que existan cláusulas de jubilación forzosa en los convenios colectivos. 2º) La normativa comunitaria es compatible con cláusulas de jubilación forzosa referidas al trabajador que alcance el límite de edad previsto (65 años) y que cumpla con las demás condiciones en materia de Seguridad Social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva. 3º) La validez de tales cláusulas posee un doble condicionante: que estén justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo; que los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto. 4º) La concurrencia de esos condicionantes puede apreciarse a la vista de los antecedentes de la Ley 14/2005, pese a que la misma los explicite. 5º ) El Tribunal de Luxemburgo presume que se han asumido objetivos de política de empleo por parte de la Ley 14/2005 , cumpliéndose con las exigencias de justificación y proporcionalidad propias del Derecho Comunitario para poder introducir medidas por razón de edad.

Como se ha afirmado doctrinalmente (Pérez Yánez) la renovada disposición adicional décima ET exige ahora de modo claro y preciso tanto la concurrencia en el trabajador afectado del conjunto de requisitos exigidos en la normativa de Seguridad Social para tener derecho a la pensión contributiva -incluido el de la edad-, como la circunstancia de que la jubilación forzosa se vincule «a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo». De este modo el legislador ha asumido nuevamente los dos condicionamientos que para la jurisprudencia constitucional deben estar presentes para evitar todo reproche de inconstitucionalidad. Y, en particular, viene a reconocer el importante papel que la negociación colectiva -y el convenio con la marcada adaptabilidad que le caracteriza- puede desempeñar en el ámbito de la política de empleo. En todo caso, es preciso reconocer, los objetivos al servicio de los cuales puede ponerse la jubilación forzosa, se encuentran enunciados en la norma con una gran amplitud de miras, aunque, eso sí, ya no puede tratarse de objetivos «de carácter genérico e incondicionado» (Exposición de Motivos de la Ley 14/2005, de 1 de julio ).

OCTAVO.- El art. 59 del II Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración del Estado (BOE nº 246 de 14-10-2008 ), homologado por Resolución de 10 de octubre de 2006, de la Dirección General de Trabajo, disponiendo la inscripción en el registro y publicación del mismo, reza así:

"De acuerdo con los criterios que sobre estabilidad y mejora del empleo público se establezcan anualmente en el Real Decreto de Oferta de Empleo Público, la jubilación será obligatoria con carácter general al cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad.

La edad de jubilación establecida con carácter general en el párrafo anterior no impedirá que todo trabajador pueda completar los períodos de carencia para la jubilación, en cuyos supuestos ésta se producirá al completar el trabajador dichos períodos de carencia en la cotización de la Seguridad Social.

Cumplidos los sesenta años el trabajador podrá solicitar la jubilación anticipada siempre que cumpla los requisitos establecidos en la legislación vigente.

De acuerdo con las limitaciones de las Leyes de Presupuestos y normativa concordante, la Administración sólo podrá llevar a cabo la contratación necesaria para sustituir al trabajador que solicite la jubilación especial a los sesenta y cuatro años, en los casos en que se justifique la urgencia y necesidad de la sustitución del trabajador.

Los trabajadores podrán jubilarse voluntariamente al cumplir los sesenta y cuatro años de edad en la forma y con las condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , debiendo solicitarlo con una antelación mínima de seis meses respecto de la fecha en que alcancen los sesenta y cuatro años.

Los contratos que se autoricen para sustituir a estos trabajadores, que incluirán una cláusula explicativa de la finalidad y duración del mismo, serán de la modalidad de interinidad, para desempeñar el mismo puesto de trabajo que queda vacante y con una duración máxima e improrrogable de un año hasta la fecha en que el trabajador que se jubila cumpla los sesenta y cinco años, momento en que la Administración notificará al interesado la resolución del contrato".

NOVENO.- La Sala de lo Social del TS, en su sentencia de 14 de Octubre del 2009, Recurso 3505/2008 , tuvo ocasión de examinar si la jubilación forzosa acordada conforme a lo previsto en el artículo 59 del II Convenio Único para el Personal Laboral al servicio de la Administración General del Estado está amparada por la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores . Y, se afirma, estamos ante un convenio colectivo negociado y aprobado bajo la vigencia de la nueva redacción de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores en la redacción de la Ley 14/2005 , concluyendo que la cláusula convencional examinada no cumple los requisitos previstos para el establecimiento de la jubilación forzosa en la Disposición Adicional 10ª ET , ya que se limita a realizar una referencia genérica a los objetivos genéricos de estabilidad y mejora del empleo público que establezca la oferta de empleo público y de la consideración general del convenio tampoco se deduce el establecimiento en la negociación colectiva de las acciones en materia de empleo que exige la Disposición Adicional citada.

En efecto, para la STS antes meritada:

"La cuestión que se debate en el presente recurso consiste en determinar si la jubilación forzosa de la actora acordada con efectos de 27 de abril de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 59 del II Convenio Único para el Personal Laboral al servicio de la Administración General del Estado (BOE 14.10.2006 ), está amparada por la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia recurrida, revocando la de instancia, que había declarado la improcedencia del despido, entiende que el cese está justificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del convenio aplicable, que debe completarse con lo dispuesto en la oferta de empleo y ello en atención a que se aprecia en estas disposiciones una mejora del empleo público y al hecho de que la plaza de la actora ha sido convocada en concurso de traslado. Contra este pronunciamiento recurre la demandante, aportando como sentencia contradictoria la de la misma Sala de lo Social de Madrid de 14 de noviembre de 2007 , que declara la improcedencia del despido de un trabajador al servicio de la Administración que fue jubilado forzosamente con fecha de 9.11.2006 por la aplicación de la misma norma del convenio colectivo. Los supuestos son los mismos y las decisiones opuestas. La única diferencia consiste en que mientras en la sentencia de contraste consta que el puesto del actor no se ha ocupado por persona alguna, en la sentencia recurrida se acredita que el puesto ha salido a concurso de traslado. Pero el dato es irrelevante, pues una nueva provisión por traslado o por nuevo ingreso no constituye en absoluto una medida de fomento del empleo; es simplemente una sustitución de personas en el mismo puesto de trabajo. Por lo demás, existiría en todo caso contradicción doctrinal, pues para la sentencia de contraste "la vacante ha de ser inmediatamente sacada a concurso y servida de forma interina", lo que no sucede en el caso que decide la sentencia recurrida, en el que la vacante no fue convocada inmediatamente después del despido, ni se ha cubierto interinamente. Objeta la parte recurrida que no está acreditada la firmeza de la sentencia de contraste en tiempo hábil -es decir, antes de la fecha de la sentencia recurrida-, porque la certificación aportada lleva fecha de 7 de octubre de 2008 , posterior al 15 de septiembre de 2008, fecha en que se dictó la sentencia recurrida. Pero se trata de un defecto de la certificación que no puede imputarse al recurrente y que ha sido subsanado como consta en la diligencia obrante en el rollo, en la que se indica que la sentencia nº 926/07 dictada en fecha 14 de noviembre de 2.007, recurso 3994/07 , adquirió firmeza con fecha 11 de diciembre de 2.007.

(...) Hay que aclarar que en el presente caso se trata de un convenio colectivo negociado y aprobado bajo la vigencia de la nueva redacción de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores en la redacción de la Ley 14/2005 , por lo que no se plantea el problema de la cláusula de convalidación retroactiva de las regulaciones convencionales anteriores que contiene la disposición transitoria única de la mencionada ley. Se trata aquí de determinar si una cláusula convencional, como la que contiene el artículo 59 del II Convenio Único, cumple la exigencia de la justificación que establece el apartado a) de la disposición adicional 10ª , a tenor del cual estas medidas deberán "vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo". Por su parte, el artículo 59 del II Convenio Colectivo Único prevé que "de acuerdo con los criterios que sobre estabilidad y mejora del empleo público se establezcan anualmente en el Real Decreto de oferta de empleo público, la jubilación será obligatoria con carácter general al cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad". La redacción es la misma que ya contempló el Pleno de esta Sala para el artículo 61 del I Convenio Colectivo Único en sus sentencias de 22 de diciembre de 2002 , que, en síntesis y en lo que aquí interesa, establecen que para la validez de las medidas de jubilación forzosa previstas en la negociación colectiva es necesario que:

1º) Se cumplan de forma efectiva los objetivos de política de empleo que establece la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores , sin que baste a estos efectos una mera remisión a estos objetivos, sin determinar las medidas concretas que los aplican e instrumentan, y

2º) Las medidas han de adoptarse en el marco de la negociación colectiva e incorporarse al propio convenio colectivo que apruebe la jubilación forzosa, lo que supone un enlace directo entre ambas; enlace que normalmente no puede producirse en el ámbito de las Administraciones públicas, sometidas al principio de legalidad y de jerarquía, por lo que, al estar vinculadas por las normas presupuestarias y por la oferta pública de empleo, difícilmente pueden negociar en un convenio colectivo las medidas previstas en el aparado a) de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores .

Por otra parte, no basta para cumplir estos objetivos la previsión de que se procederá a la cobertura de la vacante producida por el cese del trabajador jubilado, pues con ello no se mejora, ni se aumenta el empleo, sino que simplemente se sustituyen unos trabajadores por otros, posiblemente con una reducción del coste final para el empleador.

Por ello, ha de concluirse que la cláusula convencional examinada no cumple los requisitos previstos para el establecimiento de la jubilación forzosa en la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores , ya que se limita a realizar una referencia genérica a los objetivos genéricos de estabilidad y mejora del empleo público que establezca la oferta de empleo público. De la consideración general del convenio tampoco se deduce el establecimiento en la negociación colectiva de las acciones en materia de empleo que exige la disposición adicional citada, siendo por lo demás obvio que la convocatoria en concurso de la plaza no puede ser una medida de esta clase".

DÉCIMO.- Así pues, y con independencia de la validez o no del criterio seguido por la Sentencia de 4 de febrero de 2009 de la Sección Segunda de esta Sala de lo Social para fundamentar su decisión , es lo cierto que para nuestro Tribunal Supremo el art. 59 del II CUAGE "no cumple los requisitos previstos para el establecimiento de la jubilación forzosa en la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores , ya que se limita a realizar una referencia genérica a los objetivos genéricos de estabilidad y mejora del empleo público que establezca la oferta de empleo público", y en su consecuencia, aun cuando fuera por razones diferentes a las esgrimidas por la sentencia recurrida, esta última merece ser confirmada, ya que, de la consideración general del II CUAGE, tampoco se deduce el establecimiento en la negociación colectiva de las acciones en materia de empleo que exige la Disposición Adicional citada.

En méritos de lo razonado se impone la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia, condenando a la parte recurrente al abono de 350 euros en concepto de costas, todo ello en debida aplicación del art. 233 LPL .

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Cultura, Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de esta ciudad, de fecha 21 de diciembre de 2009, en sus autos nº 1007/09 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Condenamos a la parte recurrente al abono de 350 euros en concepto de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.