Sentencia Social Nº 610/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2857/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 2857/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2857/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 610/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2857/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante , en los autos núm. 405/2010, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Baltasar asistido por el Letrado D. Julian Bordera Frances y representado por la Procuradora Dª. Alicia Ramirez Gomez , contra la MUTUA UMIVALE asistido por el Letrado D. Bernardo Alonso Casañ , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y INGENIERIA URBANA S.A. y en los que es recurrente el DEMANDANTE habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 29 de febrero de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Baltasar , frente a MUTUA UMIVALE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y INGENIERÍA URBANA S.A., absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Baltasar , cuyas circunstancias personales obran en autos, sufrió el día 19.03.08 accidente de trabajo con ocasión de prestar sus servicios como Peón de limpieza viaria para la empresa Ingenieria Urbana S.A., la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Umivale, cursando baja derivada de incapacidad temporal desde dicha fecha. SEGUNDO.- Incoado expediente de incapacidad mediante resolución del INSS de 15.01.10, se declaró al trabajador demandado afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo 110 en la cuantía de 1.165 euros, siendo responsable de la prestación la Mutua Umivale. Frente a dicha resolución, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por el INSS en fecha 29.04.10.TERCERO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de síntesis: dolor lumbo-sacro tratado inicialmente de manera conservadora, posteriormente con infiltraciones, ozonoterapia y en diciembre?08 se realiza intervención quirúrgica: microdiscectomía y estabilizador interespinoso, últimos hallazgos en RNM (abril? 09) rectificación, pequeña hernia discal L3-L4 y profusiones L4-L5 y L5-S1; con las limitaciones orgánicas y funcionales de se queja de dolor lumbociatálgico con maniobras exploratorias poco concluyentes o discordantes. CUARTO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total y parcial l asciende a de 1.986 euros mensuales. QUINTO.- Según informe del Médico Forense, el actor presenta las siguientes patologías: lumbociatalgia por lumboartrosis con ensanchamiento difuso de los discos desde L3-L4 hasta L5-S1 y extrusión discal postero medial en L4-L5, con migración caudal de material discal, con intervención quirúrgica previa; no considerando agotadas todas las posibilidades terapéuticas puesto que se encuentra a la espera de nuevo tratamiento quirúrgico, secuela que desaconseja la realización de tareas que requieran sobrecarga sobre columna lumbar, como la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos a ese nivel o el manejo de cargas pesadas.SEXTO.- El actor estuvo prestando servicios para Ingeniería Urbana S.A. hasta el 9.05.08 y se encuentra percibiendo la prestación por desempleo de de el 26.01.10".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, o subsidiariamente parcial, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario, al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , denunciando la infracción del art. 137.4 de la LGSS . Alega la recurrente que, si las secuelas que presenta el actor desaconsejan en el momento actual la realización de tareas que requieran sobrecarga sobre la columna lumbar, como la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos a ese nivel o el manejo de cargas pesadas (y así lo indica el médico forense), hemos de concluir que el actor no puede realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón de limpieza viaria. Por eso concluye que es merecedor de la incapacidad permanente total, o subsidiariamente y sin duda alguna, de la incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Y en su número 3º dice que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, como tampoco de una parcial. En efecto, debemos indicar que nos encontramos con que el recurrente, en el momento en que se dictó la resolución administrativa que recurrió, presentaba un cuadro de secuelas y limitaciones que no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas. Y la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, art. 136 de la LGSS , solo se alcanza cuando las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial, incurables, irreversibles y que sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral, (artº 137. 3, 4, 5 y 6) de forma parcial, no menos del 33%, o total, para su trabajo habitual o en su caso, absoluta para todo trabajo o gran invalidez.

Consta al hecho probado 5º que según informe del médico forense (que la juez hace suyo tal y como se comprueba de la lectura del fundamento jurídico segundo), el actor presenta las siguientes patologías: lumbociatalgia por lumboartrosis con ensanchamiento difuso de los discos desde L3-L4 hasta L5-S1 y extrusión discal postero medial en L4-L5, con migración caudal de material discal, con intervención quirúrgica previa; no considerando agotadas todas las posibilidades terapéuticas puesto que se encuentra a la espera de nuevo tratamiento quirúrgico, secuela que desaconseja (repárese que se emplea este término y no el de "limita" o "imposibilita") la realización de tareas que requieran sobrecarga sobre columna lumbar, como la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos a ese nivel o el manejo de cargas pesadas.

De lo expuesto resulta que, por una parte, las secuelas que presenta el actor, centradas en el segmento lumbar, no son definitivas ya que no se consideran agotadas todas las posibilidades terapéuticas, puesto que el trabajador se encuentra a la espera de nuevo tratamiento quirúrgico. Y el estado del mismo debe ser analizado globalmente, contando ya con todas sus secuelas y con las limitaciones que sean previsiblemente definitivas. Por otra parte, bien que la profesión del actor, peón de recogida de basura, es de eminente de carácter físico, no han quedado acreditados cuales son los requerimientos funcionales propios de su profesión, siendo así que como indica la juez a quo, las tareas de recogida de basura están mecanizadas, no habiéndose probado que tenga que soportar grandes pesos, ni que deba efectuar movimientos, a nivel lumbar, repetidos. Téngase en cuenta además, que la profesión debe analizarse en un concepto amplio y desde una perspectiva global, como pertenencia a un grupo profesional determinado, analizando todo el haz de funciones que la misma conlleva. Es reiterada la jurisprudencia (entre otras sentencia del TS de 9-4-1990 ) que dice que debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional".Por todo ello hemos de concluir que no ha lugar a declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total.

Por último, no consideramos que las dolencias residuales descritas tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global (y no del concreto miembro o parte corporal afectados) en la capacidad de trabajo del actor no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos, vista la falta de entidad de la repercusión funcional.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de ALICANTE, de fecha 21 de julio de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.