Sentencia Social Nº 610/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 341/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150006875

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 341/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 513/2015

Recurrente: Julio

Representante:

Recurrido: Julio y EXTEL CONTACT CENTER SAU

Representante:

Recurso de Suplicación número 341/2016

Sentencia número 610/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENT

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 9 de octubre de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Julio , representado y dirigido técnicamente por la graduada social doña Cristina Morones Burgos; y como parte recurrida, EXTEL CONTAC CENTER, S.A.U., por el letrado don Luis Carreras García.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de julio de 2015, don Julio presentó demanda contra Extel Contac Center, S.A.U., en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal suscrito, con los efectos inherentes a tal calificación, así como para que se le condenase al pago de 1.222,78 euros en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas. La pretensión de despido la basada en la reiteración habida de contratos temporales constitutiva de un fraude de ley.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente con el número 513/2015, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 14 de julio de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 6 de octubre de ese año.

TERCERO.- El 9 de octubre de 2015, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Desestimar la demanda por despido formulada por D. Julio contra la empresa Extel Contact Center SAU, absolviendo a la demandada de la demanda formulada de contrario y estimar en parte la demanda acumulada de reclamación de cantidad condenando a la empresa Extel Contact Center SAU a abonar a D. Julio la suma de 628,78 € .

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: Que D. Julio , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa Extel Contact Center SAU, con antigüedad computable de 15-4-13, ostentando la categoría profesional de teleoperadora especialista y percibiendo un salario medio del ultimo año de 1368,81 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que la actora ha firmado con la empresa demandada Extel Contact Center SAU un total de 28 contratos temporales que obran a los folios 15 a 321 y se tienen por reproducidos.

Tercero: Que la actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto: Que el día 2-7-15 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 19-6-15.

Quinto: Que resulta de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de contact center.

Sexto: La actora ha firmado con la empresa contratos eventuales por circunstancias de la producción con establecimiento de distintas causas en los mismos y sus respectivas prorrogas.

Séptimo: La actora firmo contrato el 22-4-13 prorrogado hasta el 27-6-13, 28-6-13 a 14-8-13, 16-8-13 a 30-9-13, 1-10-13 a 15-11-13 , eventuales por circunstancias de la producción para atender exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos por refuerzo de vacaciones en periodo estival y el ultimo de ellos por refuerzo de vacaciones durante el mes de octubre.

Octavo: Consta el listado de personal de vacaciones en los años 2013, 2014 y 2015 a los folios 401 a 478.

Noveno: Contrato el 18-11-13 a 15-2-14 acumulación de tareas por implantación del territorio sur del cliente telefónica móviles España.

Décimo: El 19-11-13 comenzó con el cliente movistar con la organización territorial sur (folio 480).

Décimo Primero: Contrato eventual por circunstancias de la producción de 17-2-14 a 15-3-14 acumulación de tareas por creación del nuevo departamento de atención sur de telefónica móviles España.

Décimo Segundo. Contrato de 8-4-14 a 30-5-14 eventual por incremento de llamadas por creación de registros de telefónica. Contrato eventual de 31-5-14 a 22-6-14 refuerzo por incremento de llamadas en periodo de facturación en las campañas de emisión y atención de telefónica móviles España.

Décimo Tercero: Contratos eventuales por circunstancias de la producción de 23-6-14 a 6-7-14, 7-7-14 a 20-7-14, 21-7-14 a 27-7-14 y 28-7-14 a 31-7-14 para cubrir vacaciones del personal interno en periodo estival para telefónica móviles.

Décimo Cuarto: Contrato eventual 1-8-14 a 31-8-14 por refuerzo por incremento de llamadas en periodo de facturación en las campañas de emisión y atención de telefónica móviles España.

Décimo Quinto: Contrato eventual de 1-9-14 a 21-9-14 aumento de registros debido a la expansión de la campaña publicitaria de Telefónica movistar 22-9-14 a 19-10-14 emisión de llamadas de campaña de arrastre móvil, 20-10-14 a 9-11-14 aumento de registro debido a las campañas publicitarias de movistar televisión, 10-11-14 a 23-11-14 carga de registro para campaña emisión BAF.

Décimo Sexto: Contratos eventuales, 24-11-14 a 14-12-14 vacaciones del personal , 15-12-14 a 4-1-15 vacaciones personal, 5-1-15 a 18-1-15 vacaciones personal, 19-1-15 a 1-2-15 vacaciones personal.

Décimo Séptimo: Contratos eventuales, 2-2-15 a 1-3-15 aumento de llamadas debido a la campaña movistar protege.

Décimo Octavo: Contratos eventuales 2-3-15 a 6-3-15 vacaciones del personal, 9-3-15 a 31-3-15 vacaciones del personal, 6-4-15 a 19-4-15 vacaciones del personal, 20-4-15 a 3-5-15 vacaciones del personal.

Décimo Noveno: Contratos eventuales 4-5-15 a 8-5-15 aumento de llamadas solicitando información sobre tarifas de TME y 11-5-15 a 24-5-15 aumento de volumen de llamadas por la solicitud de mas información sobre nuevas tarifas de TME.

Vigésimo: Constan a los folios 483 a correos electrónicos y documentación de las distintas campañas de la empresa.

Vigésimo Primero: El actor el dia 25-5-15 dejo de prestar servicios al recibir comunicación verbal en tal sentido.

Vigésimo Segundo: En el año 2014 el actor disfruto de 8 dias de vacaciones (folios 393 a 398) y percibió la suma de 602,21 € en concepto de liquidación de vacaciones.

Vigésimo Tercero: En el año 2015 el actor disfruto de 1 dia de vacaciones, folio 399, y percibió la suma de 274,47 € en concepto de liquidación por vacaciones.

QUINTO.- El 27 de octubre de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, e impugnarse por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 2 de marzo de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia -que condenó a la empresa al pago de la cantidad reclamada en compensación por las vacaciones no disfrutadas- desestimó la demanda de despido por considerar esencialmente que el último de los contratos suscritos había finalizado válidamente y que no se había superado el periodo máximo de contratación temporal, además de acreditarse la causa de temporalidad en cada uno de los contratos celebrados. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se estimase la demanda de despido, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente denuncia la infracción del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD], y el artículo 14.c) del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing)[en adelante, CCOL], argumentando, por un lado (1), que el contrato celebrado el 17 de febrero de 2014 hasta el 15 de marzo de ese año, que tenía como causa, según se expresaba en el hecho probado decimoprimero, la de acumulación de tareas por creación del nuevo departamento de atención sur de telefónica móviles España, había sido considerado fraudulento por esta misma Sala, en la sentencia de 15 de octubre de 2015 [REC: 1234/2015 ]. Por otro (2), que los contratos celebrados entre el 22 de abril de 2013 y el 15 de noviembre de ese año, cuyo objeto era el de refuerzo de vacaciones, según se indicaba en el hecho probado séptimo, superaba la duración máxima de seis meses prevista en el citado convenio. Y, por último (3), que en la totalidad de los contratos celebrados «contenían una relación suficiente de las circunstancias concretas que implicarían un incremento extraordinario de la actividad empresarial» expresivo de que, en realidad, el trabajador realizaba las tareas habituales de la empresa al igual que el resto del personal fijo.

La parte recurrida impugna el motivo de suplicación, argumentando que la sentencia invocada no era firme, negando que se tratase de una nueva actividad sino de un nuevo servicio, citando la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 2000 [363/2000 ]; que la pretensión relativa al refuerzo por vacaciones constituía una variación sustancial de la demanda, tal como así se alegó en el acto del juicio, y que ahora se planteaba al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , además de no acompañarse de la debida revisión de la afirmación contenida en la sentencia sobre la duración total de los contratos de esta naturaleza; y, por último, que la cuestión relativa al fraude no se había planteado en la demanda, negando, en todo caso, que los suscritos lo fueran.

TERCERO.- Con carácter previo al del examen del motivo de infracción debe precisarse, en relación a las innovaciones que denuncia la parte recurrida, que la sentencia de instancia, ya en su parte argumental, comienza detallando cuáles fueron las posiciones de las partes en el proceso expresando que el actor se opone a la decisión de la empresa de dar por extinguido el contrato por término del periodo por el que fue contratada alegando que se ha excedido el plazo de contratación temporal del artículo 15.5 del ET y el previsto en el convenio de aplicación, añadiendo que igualmente en la demanda se alega fraude de ley.Y la demandada se opone señalando que no ha existido despido sino una valida finalización de contratación temporal(fundamento de derecho segundo).

No hay, por tanto, modificación alguna relevante, correspondiéndose el debate de suplicación con el planteado en la instancia.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el primero de los apartados en los que se subdivide el recurso ha de ser acogido necesariamente por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley, pues ya la sentencia que cita la parte recurrente analizó la viabilidad temporal de un contrato que contenía una cláusula idéntica a la que se incluyó en el celebrado por don Julio , hoy recurrente, de acumulación de tareas por creación del nuevo departamento de atención sur de telefónica móviles España (hecho probado décimo primero).

Y es que, en dicha sentencia se dio respuesta al interrogante de si las necesidades de mano de obra como consecuencia de la creación de un nuevo departamento puede ser atendida o no mediante el contrato eventual por circunstancias de la producción, afirmándose que el aumento de la actividad de la empresa demandada no aparece como algo excepcional y circunscrito a un período determinado de tiempo sino como algo estable y con vocación de futuro como consecuencia del incremento de actividad que va a comportar para la demandada la nueva línea de negocio (creación de un nuevo departamento de atención sur de Telefónica Móviles España) lleva a concluir que el contrato de carácter eventual de la actora no respondió a la necesidad de atender un aumento excepcional de la actividad de la empresa demandada motivado por las circunstancias de la producción, sino a un aumento de carácter permanente por el desarrollo del nuevo departamento de trabajo. Y si lo relevante en este tipo de contratación, que es siempre la concurrencia de una circunstancia transitoria o pasajera de la producción o del servicio prestado, no ha quedado demostrada, se ha de considerar fraudulenta la contratación de la demandante. En definitiva se ha de entender injustificado el recurso a la contratación temporal de la actora ya que el incremento de actividad experimentado por la empresa demandada obedece al lanzamiento de un nuevo departamento de trabajo por parte de ésta, sin que conste la temporalidad de dicho lanzamiento o el estado de la nueva línea de producción en el momento de la extinción del contrato temporal concertado con la demandante.

Seguidamente, dicha sentencia, tras la cita de otro pronunciamiento anterior, el contenido en la sentencia de 6 de marzo de 2014 [ROJ: STSJ AND 1730/2014 ], en la que se analizaba la relevancia del lanzamiento de nueva actividadcomo causa de temporalidad, se concluía afirmando que siendo fraudulento uno de los contratos temporales de la cadena de contratación, éste no se convalida por la posible contratación temporal posterior concurriendo causa de temporalidad, lo que conduce a la Sala a calificar la decisión extintiva empresarial como despido improcedente, con los efectos, de conformidad con los artículos 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55 del Estatuto de los Trabajadores , de condenar al empresario a la readmisión de la trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el pago de los salarios de tramitación o, a elección del propio empresario, a abonar, de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , la indemnización legal correspondiente. Además, el empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión ( sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2015 [REC: 1234/2015 ]).

Por tanto, y como se decía, el motivo ha de ser acogido, sin necesidad de examinar los restantes formulados, fijándose los efectos correspondientes a la calificación de improcedencia con arreglo a la antigüedad y salario no discutidos.

QUINTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Julio y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 9 de octubre de 2015 .

II.- Se declara improcedente el despido de dicho trabajador.

III.- Se condena a Extel Contac Center, S.A.U., a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cuarenta y cinco euros (45,00 €) diarios, desde el 25 de mayo de 2015 hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de mil setecientos treinta y dos euros con cincuenta y siete céntimos (1.732,57 €).

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 147915; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 147915. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.