Sentencia SOCIAL Nº 610/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 475/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 475-18 -B Sent. Núm. 610/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 610/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por SHERCO AL DETALLE SL contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social número 6 de los de Sevilla, autos nº 807/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Yolanda contra SHERCO AL DETALLE SL y FOGASA, sobre Despido , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de Marzo de 2.017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- La actora viene prestando servicios desde el día 21 de marzo de 2013 con la categoría profesional de camarera de piso, percibiendo un salario diario de 46,99 €. No ostenta la representación sindical al tiempo de la presentación de la demanda.

Es de aplicación el convenio colectivo de hostelería de Sevilla. La actora desempeña sus servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene Sevilla concretamente en el hotel NH plaza de armas de Sevilla.

En fecha 13 febrero el 2017, la parte actora ha sido elegida representante legal de los trabajadores folios 53 y 54 de las actuaciones.

II: La actora presentó en fecha de 27 de julio de 2016 ante el SERCLA papeleta de conciliación por conflicto individual contra la empresa demandada, declarando que realizaba trabajos de superior categoría , solicitando que se le reconociera la categoría de camarera de piso o en su defecto abono de la diferencias salariales derivada del ejercicio de tales actividades . Se decía en la papeleta de conciliación, que se presentó demanda de fecha 31 de octubre el 2013 de conflicto colectivo que concluyó con resolución dictada por la Sala de lo social de la Audiencia Nacional en sentencia número 20/14 de 5 de febrero y sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 18 de febrero de 2016 , en las que se ponen de manifiesto que no se puede extender la aplicación del convenio colectivo de la empresa SHERCO AL DETALLE a la actora.

La empresa tuvo conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación por la actora con anterioridad al día 30 de julio de 2016 .

Un total de 11 trabajadoras de la empresa demandada interpusieron papeleta de conciliación y tres de ellas han sido despedidas por la empresa.

III: En fecha de 30 de julio de 2016 la empresa mediante burofax entregó a la trabajadora carta en la que le notifica la voluntad de proceder a la extinción de la relación laboral con efectos inmediatos. Se da por reproducida la carta de despido que consta las actuaciones al documento número cuatro del ramo de prueba de la parte demandada. En dicha carta se le imputa una disminución voluntaria y continuada del rendimiento, de tal forma que se consideran que los hechos constituyen una infracción muy grave merecedora de despido disciplinario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2 e del estatuto los trabajadores , en relación con el artículo 30.13 del comino colectivo de la empresa demandada.

IV: La actora interpuso papeleta de conciliación el día 2 de agosto de 2016, y el acto de conciliación se celebró en fecha 16 de septiembre el 2016 con el resultado de celebrado sin avenencia por lo que se presentó la presente demanda en fecha de 11 de agosto de 2016.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que no fue impugnado por la parte demandante .

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla de fecha 13 de marzo de 2017 , estimando la demanda formulada por una trabajadora perteneciente a la plantilla de la empresa Sherco al Detalle, S.L. destinada en el Hotel NH Plaza de Armas, calificó como nulo el despido disciplinario por disminución voluntaria y continuada del rendimiento de que fue objeto el día 30 de julio de 2016 y condenó a su empleadora a readmitirle en las mismas condiciones y abonarle los salarios dejados de percibir así como la suma de 2.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos como consecuencia de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de garantía de indemnidad.

II.- El órgano de primer grado fundamenta su decisión en que el cese de la trabajadora, que ostenta la condición de delegado de personal, constituyó una represalia motivada porque el día 27 de julio de 2016 planteó ante el SERCLA un conflicto individual con el objeto de que se le reconociera la categoría profesional de camarera de pisos contemplada en el convenio colectivo para el sector de hostelería de la provincia de Sevilla en lugar de la de limpiadora que le había sido asignada con arreglo al convenio colectivo de ámbito empresarial. La Juzgadora considera probado en base al testimonio de la superiora de la demandante que la empresa tuvo conocimiento de su reclamación antes de proceder a un cese que estima carente de cualquier fundamento, al igual que hizo con otras dos trabajadoras del total de once que dedujeron similar reivindicación.

III.- En lo que respecta a la norma convencional rectora de la relación entre las partes la Juzgadora descartó la de ámbito empresarial, al haber sido anulada por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que devino firme al resultar confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2016 (Rec. 282/14 ), y entendió que el convenio colectivo aplicable era el del sector de hostelería de la provincia de Sevilla, por lo que fijó como salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido el establecido para la categoría profesional de camarera de pisos en cuantía de 46,99 euros diarios.



SEGUNDO.- I. El recurso de suplicación que ha formalizado la representante legal de la mercantil demandada contra la resolución recaída en instancia suscita dos temas diferenciados referidos a la calificación del despido y a la determinación del convenio colectivo aplicable y por ende de la categoría profesional y del salario a considerar.

II.- En pro de la declaración de improcedencia del despido la Letrada de la empresa articula un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a fin de que se modifique el ordinal segundo de la declaración de hechos probados en el sentido de que su defendida tuvo conocimiento de la presentación de la reclamación de la actora con posterioridad al 30 de julio de 2016, y otro de censura jurídica con apoyo en el párrafo c) del mismo precepto adjetivo, en el que partiendo del éxito del inicial denuncia la infracción de los arts. 54 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 24 de la Constitución .

III.- Para justificar su propuesta de reforma del apartado histórico de la sentencia impugnada la recurrente esgrime dos mensajes enviados por correo electrónico obrantes en su ramo de prueba; el primero, dirigido el 23 de agosto de 2016 por un funcionario del SERCLA a la Dirección General de Recursos Humanos de la empresa adjuntando la documentación de los actos de mediación instados por la actora y dos trabajadoras más a celebrar el 12 de septiembre siguiente, de conformidad con la conversación telefónica mantenida en la misma fecha del mensaje; el segundo, remitido el 30 de agosto de 2016 por una trabajadora de la demandada a la susodicha Dirección General comunicándole la recepción de 'cartas de conciliación' de la actora para los días 16 y 27 de septiembre de 2016.

En el desarrollo del motivo la recurrente expresa su discrepancia con la decisión judicial de considerar acreditado el conocimiento empresarial de la reclamación formulada por la actora con anterioridad a su despido en base en las declaraciones vertidas en el acto de juicio por una trabajadora sin entrar a valorar la documentación invocada y las manifestaciones realizadas en la vista en el sentido de que no tenía por qué conocer la reclamación de la demandante antes de recibir la correspondiente notificación del SERCLA.

Puntualiza que la deponente no era la superiora de la demandante sino otra limpiadora que asimismo había demandado a la empresa.

La pretensión novatoria así fundamentada resulta manifiestamente inviable en la medida en que lo que se sostiene a su través es que la Juzgadora ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba testifical en conjunción con la documental que se cita. Olvida así la recurrente que el cauce procesal al que se acoge no permite una nueva valoración de los medios de convicción en su consideración conjunta y que únicamente autoriza la rectificación del relato histórico de la sentencia cuando su procedencia resulte de forma clara y directa de los documentos designados y siempre que sobre el extremo en cuestión no existan otros elementos de prueba que lleven a conclusión opuesta, máxime si se trata de la testifical cuya ponderación corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales de instancia en cuya presencia se ha practicado y no puede ser revisada por el órgano de segundo grado.

En este caso la convicción judicial cuestionada encuentra respaldo bastante en la declaración de la trabajadora que depuso como testigo en el acto de juicio cuya valoración responde a criterios lógicos teniendo en cuenta de un lado su condición de superiora de la demandante, que la Magistrada que la oyó considera acreditada lo que la recurrente se limita a negar sin más, y, de otro, que el despido se produjo de manera inmediata y afectó a otras dos trabajadoras que habían planteado similar reclamación.

A mayor abundamiento, los mensajes invocados por la recurrente no acreditan la equivocación que se atribuye a la Juzgadora. Por una parte, el hecho de que el día 23 de agosto de 2016 un representante de la empresa solicitase telefónicamente al SERCLA la documentación referida al expediente promovido por la actora pone de manifiesto que era conocedora de su existencia aunque no se le hubiese dado traslado del escrito de promoción del conflicto individual lo que ni siquiera acredita como pudo hacer solicitando la remisión de las actuaciones por el mencionado Organismo y en todo caso no evidencia que antes del 30 de julio de 2016 no tuviese noticia de su presentación por otro medio. Menos consistencia aún a los fines perseguidos merece el segundo correo pues no está referido al intento de mediación antes el SECLA que nos ocupa sino a las papeletas de conciliación registradas en el CMAC los días 27 de julio y 2 de agosto de 2016.

IV.- Fracasado el motivo orientado a la revisión fáctica y firme la versión judicial de los hechos el dedicado a la impugnación del derecho aplicado debe ser desestimado sin necesidad de mayores argumentaciones pues la denuncia se construye sobre el éxito del motivo precedente. Interesa señalar, además, que la Sala comparte plenamente el razonamiento jurídico de la sentencia impugnada en cuanto establece que el despido de la trabajadora constituyó un acto de retorsión lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad, con la consiguiente confirmación de los pronunciamientos referidos a la calificación de la decisión extintiva como nula y a las consecuencias jurídicas asociadas a la misma.



TERCERO.- I. En torno a la segunda cuestión que plantea la recurrente gira el otro motivo orientado a alterar el relato histórico de la sentencia de instancia mediante el que pretende dar nueva redacción al apartado que lo encabeza de forma que se diga que el convenio colectivo aplicable no es el del sector de hostelería de Sevilla sino el del sector de limpieza de edificios y locales de esa provincia, que la categoría profesional de la demandante es la de limpiadora y que su salario asciende a 36,18 euros diarios. Alega, en esencia, que la actividad empresarial que desarrolla es la de limpieza, que se corresponde con la que constituye el objeto del contrato mercantil suscrito con NH Hoteles.

II. En respuesta a esta petición debemos comenzar precisando que el convenio colectivo al que se ha de sujetar una relación laboral no es una circunstancia fáctica susceptible de comprobación objetiva sino el resultado de una operación jurídica de selección de la norma paccionada aplicable. Por ello, cuando como sucede en este litigio, su determinación resulte controvertida lo que deberá incorporar la relación de probanzas son los hechos de la realidad que resulten relevantes a tal fin, sin incluir consideraciones conclusivas predeterminantes del fallo como la que figura en el ordinal cuestionado. No obstante, la consecuencia de su introducción en orden al control que ha de llevar a cabo la Sala es que la afirmación relativa a la aplicabilidad del convenio provincial de hostelería haya de tenerse por no puesta sin que pueda reemplazarse por otra de signo contrario como la que propugna la demandada.

III.- Sí son circunstancias de carácter fáctico las atinentes a la clase de negocio a la que se dedica la empresa Sherco y al objeto del contrato concertado con la compañía cliente, respecto de los cuales este Tribunal no puede compartir los presupuestos en los que la recurrente asienta su queja, Y ello, en atención a las razones que a continuación se exponen.

1ª) El alegato referido al tipo de de actividad que desarrolla en el mercado carece de respaldo documental y entra en contradicción con el objeto social recogido en la escritura otorgada el día 11 de octubre de 2013, obrante en autos al folio 31, que comprende la prestación de servicios de hostelería y de restauración, la externalización de los mismos, la limpieza de edificios y locales, la formación, colocación y suministro de personal y la prestación de multiservicios intensivos en personal.

2ª) El relativo al contrato que le vincula con NH Hoteles, porque según se establece en su cláusula primera su objeto lo constituye la gestión, supervisión y control del servicio de limpieza de las habitaciones a través de una estructura estable, suficiente y permanente con los procedimientos de trabajo, herramientas, maquinaria, utillaje y productos necesarios acordados con el Hotel.

Pues bien, 'hacer' las habitaciones de un establecimiento de hospedaje con el personal contratado al efecto no puede equipararse estrictamente a la limpieza de un edificio o local, pues abarca una diversidad de tareas que van más allá de la mera limpieza de la habitación y del aseo, abarcando otras tales como el traslado, cambio y recogida de la ropa de cama y baño, la colocación de los artículos complementarios, hacer y deshacer las camas, atender y responder a las preguntas o requerimientos de los huéspedes, recibir y transmitir sus quejas, informar a sus superiores de cualquier anomalía que puedan detectar en la instalación o en el uso de la misma, etc.

IV.- Aclarado lo anterior, el punto de partida para la solución del problema suscitado ha de ser la doble constatación de que la demandada no ha acreditado que su actividad, exclusiva o principal, a nivel estatal, autonómico o provincial, sea la limpieza de edificios y locales, y que lo que se desprende de los datos que se acaban de reseñar es que la que efectúa en el Hotel NH Plaza de Armas con una plantilla de 27 trabajadores fijos más un número variable de personal eventual, es la gestión externalizada de lo que en los establecimientos que lo hacen con personal propio se denomina 'Departamento de Pisos'. Es más, Sherco no ha probado en modo alguno que, más allá de su objeto social, preste servicios distintos de los que gestiona en el ámbito de la hostelería. No puede admitirse por tanto que en la realidad actúe como una verdadera empresa multiservicios.

V.- Siendo ello así, el siguiente paso del razonamiento que permita dar respuesta al interrogante enunciado ha de detenerse en la consideración de que el servicio contratado es fundamental para el buen funcionamiento de la entidad comitente al ser el que permite a sus clientes alojarse en una habitación en perfecto estado, que es el producto básico que ofrece en el mercado. Constituye un hecho notorio que la falta de pulcritud de las habitaciones y de los baños es uno de los motivos principales para no volver a un Hotel y desaconsejar la estancia en él a potenciales usuarios a través de las redes sociales o de otros medios, y que la imagen que transmite a los clientes el personal encargado de esa labor es muy importante.

La propia identificación como 'camareras de pisos' de las trabajadoras que asumen en ese ámbito específico los cometidos descritos es ilustrativa de que su quehacer profesional no puede reducirse, sin más, al propio del personal de limpieza. Y, por ello, su prestación laboral escapa a la mera actividad de limpieza sobre la que se construye el ámbito funcional del convenio colectivo aplicable en ese sector.

Es indiscutible además que la actividad que desarrollan tiene una relación directa con el servicio esencial o nuclear ofrecido por los establecimientos de hospedaje hasta el punto de que el resto de la actividad hostelera gira, directa o indirectamente, en torno a él.

Todo ello aboca a la conclusión de que las funciones que desempeña la mercantil demandada en el mencionado establecimiento en régimen de subcontratación forman parte del núcleo central del negocio de la empresa principal y encuentran acomodo específico en el objeto social de Sherco en el que el 'outsoutrcing' de servicios de hostelería aparece diferenciado de la limpieza de edificios y locales.

VI.- El último paso del razonamiento conducente a la solución de la cuestión debatible obliga a dilucidar si la tarea descrita puede subsumirse en el campo de aplicación de alguna de las normas convencionales en liza.

A tal fin hay que partir del dato de que el Convenio de limpieza de edificios y locales de Sevilla incluye en su ámbito funcional a todas las entidades que se dedican a las actividades del sector de la limpieza, aunque ésta no sea su objeto social principal, mientras que el de hostelería engloba a las empresas dedicadas a la actividad de hostelería.

Ya hemos argumentado por qué la labor que realiza la demandada en el Hotel NH Plaza de Armas no resulta asimilable a la de limpieza de edificios y locales y hemos puesto también de manifiesto que no existe constancia de que desarrolle otra distinta de la que despliega en el mencionado establecimiento, todo lo cual excluye la aplicación del convenio colectivo provincial de limpieza.

El interés se centra por tanto en verificar si la tarea reseñada tiene encaje en el ámbito funcional del convenio de hostelería. Pregunta que merece una respuesta afirmativa desde una interpretación finalista y acorde con el sentido propio de las palabras y con la realidad social vigente, pues la expresión 'empresas dedicadas a la actividad de hostelería' recogida en el art. 2 del convenio colectivo sectorial de la provincia de Sevilla no se contrae a aquellas que explotan un negocio de esa índole en calidad de propietarias o arrendatarias, sino que concierne también a las dedicadas a prestar y gestionar un servicio de esa naturaleza por cuenta y en beneficio de las susodichas empresas y en el interior de sus establecimientos mediante personal que lleva a cabo las mismas tareas que desempeñan los trabajadores de las empresas que no han externalizado el servicio.

Conclusión distinta, basada en una interpretación restrictiva de la referida expresión abocaría a una situación de falta de cobertura convencional del personal ocupado en una actividad propia y esencial del subsector del hospedaje basada exclusivamente en la mano de obra y a la consiguiente desigualdad de trato con el personal que realiza el mismo trabajo en las empresas que gestionan directamente el servicio carente de justificación objetiva y razonable, así como de indeseable competencia desleal entre empresas del mismo sector.



CUARTO.--I. Corolario de cuanto se deja expuesto en los fundamentos precedentes es la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso formulado por la empresa.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en el art. 204 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, el rechazo del recurso trae consigo que una vez firme esta resolución la demandada haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haberse presentado escrito de impugnación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Sherco al Detallle, S.L. contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en los autos nº 807/2016, seguidos a instancia de Dª. Yolanda frente a la ahora recurrente, en los que también han sido parte el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, en impugnación de despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 0475-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.