Sentencia Social Nº 611/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 484/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002912

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002912

SENTENCIA Nº: 611/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Inocencio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de BILBAO (BIZKAIA), de fecha 28 de septiembre de 2012 , dictada en autos 285/2012 y en proceso sobre CANTIDADy entablado por don Inocencio frente a AREVAL ESTRUCTURAS S.L., EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L.y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente :

'PRIMERO : El demandante venía prestando servicios para la demandada Areval Estructuras SL con la categoría profesional de oficial de 1ª y salario de 2.033,48 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras .

SEGUNDO : Las partes se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo de la construcción para Bizkaia.

TERCERO : La empresa empleadora cursó su baja con fecha 22-12-2011 y con fecha 2-1-2012 fue dado nuevamente de alta con contrato de trabajo de duración determinada hasta fin de obra y objeto 'Estructura ikastola Karmelo' .

De esta obra el contratista principal era la mercantil Exbasa Obras y Servicios SA.

CUARTO : Que la mercantil principal presenta en el documento nº 3 de su ramo de prueba partes de trabajo del actor , sobre los días trabajados realmente que no coinciden con los periodos reclamados por el actor :

En diciembre del 2011: entre el 13 y el 16

En enero del 2012 los días 9 y 13 ; 16 y 20 y de 30 enero a 1 de febrero ; así que cálculo alternativo asciende según la principal a 1362,43 euros , descontándose el plus extrasalarial.

El actor reclama solidariamente la cantidad por salarios de 3791,60 euros por mensualidades de diciembre del 2011 , enero del 2012, febrero del 2012 y liquidación a fecha 1-2-2012 de conformidad con el desglose que se acompaña con la demanda y que seda íntegramente por reproducido .

QUINTO : Con fecha 19-3-2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia respecto a Exbasa y sin efecto respecto a la empleadora.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimandoparcialmente la demanda interpuesta por Inocencio frente a Areval Estructuras SL, Exbasa Obras y Servicios SA y Fogasa en materia de cantidad debocondenar y condenoa Areval Estructuras SL a abonar al actor la cantidad de 3791,60 euros.

De dicha cantidad únicamente Exbasa será solidaria con la cantidad de 1362,43 euros en atención a lo constatado en sus partes de trabajo .

No cabe imposición de interés por mora con respecto a Exbasa Obras y Servicos SA , pero sí con respecto Areval Estructuras SL que abonará el 10% .

Fogasa será responsable subsidiario en su momento siempre dentro de los límites legales .'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Inocencio , que no fue impugnado.

CUARTO.-En fecha 14 de marzo de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 25 de marzo, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de abril, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Inocencio formula recurso de suplicación contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao , en reclamación de cantidades formulada por tal parte frente a Areval Estructuras, S.L. y Exbasa, Obras y Servicios, S.L., planteando su discrepancia con la misma exclusivamente en cuanto hace referencia al importe de la responsabilidad de esta última, empresa principal que había subcontratado parte de la obra con la anterior, que era la empleadora de la demandante.

Considera que la responsabilidad derivada del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en este caso supone la cantidad de 3.025,59 euros y no los 1.362,43 euros que se fijan en la resolución impugnada.

Al efecto plantea un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo aduce la infracción del artículo 26, punto 1 de tal Estatuto de los Trabajadores en relación con sus artículos 37 y 42, así como infracción del artículo 15 del convenio colectivo de la construcción de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de fecha 17 de noviembre de 2009.

Dicho recurso no ha sido impugnado por las demandadas.

SEGUNDO.-La recurrente distingue entre lo que son días que entiende que deben abonársele como trabajados y no se le han abonado y también el concepto de plus extrasalarial.

A.- En cuanto a los primeros, considerando de que el demandante fue dado de alta por Areval Estructuras, S.L. en fecha 13 de diciembre de 2011, para ser dado de baja el día 22 de ese mes y año y nuevamente de alta el 2 de enero de 2012 para ser dado de baja el uno de febrero de 2012, desglosa en siete apartados los días que considera que han debido abonársele y no se le han abonado.

Partiendo de que la Magistrada autora de la sentencia ha seguido las cuentas alternativas planteadas por esta última empresa, que ponderó a estos efectos sólo los días efectivamente trabajados en la obra subcontratada y según los partes que aportó dicha empresa.

Pues bien, esos siete apartados que desglosa la recurrente pueden clasificarse en dos grupos: los que se refieren a reclamaciones por falta de cómputo de los días de descanso semanal (sábado y domingo) y los que se refieren a semanas en las que Exbasa, Obras y Servicios, S.L. no aportó partes de trabajo.

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1.- Es cierto que el demandante trabajó del martes día 13 de diciembre de 2011 al viernes 16 de ese mes y año, siendo el día 17 y 18 siguientes sábado y domingo, constando que ninguno de los trabajadores trabajó en la obra de la ikastola en cuestión, por lo que debe considerarse que son días de descanso semanal, y por tanto, en cuento que, retribuido por ley, debe ser incluido también el salario de tales días, conforme el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 17 de tal convenio colectivo, que fija la jornada semanal de lunes a viernes con carácter general.

Lo mismo acontece en la semana que va del 9 al 15 de enero de 2012, pues consta que el trabajador prestó actividad en este caso de lunes a viernes, del día 9 al 13, siendo el sábado y el domingo los días 14 y 15 de ese mes y año.

Se repite tal inercia en la semana del 16 al 22 de ese mes y año 2012, pues el trabajador presta actividad del 16 al 20 (de lunes a viernes), siendo sábado el día 12 y domingo el 22.

El séptimo se dice que pasa lo mismo, pues se trabaja el día 30 y 31 de enero de 2012 y el día 1 de febrero de 2012. Pero acontece que estos días son lunes, martes y miércoles, siendo que termina la relación este último día, por lo que no cabe ya incluir el sábado y domingo siguientes.

Por tanto, asumimos que se han de retribuir seis días, dos del año 2011 y cuatro del 2012.

2. Es cierto que la demandada Exbasa, Obras y Servicios, S.L. no aportó partes de trabajo de las semanas que van del 19 al 25 de diciembre de 2011, del 2 al 8 de enero de 2012 y del 23 al 29 de enero de 2012.

En la demanda se aludía a que la baja laboral dada por Areval Estructuras, S.L. en fecha 22 de diciembre de 2011 lo fue para evitar los costes de las vacaciones de Navidad y lo cierto es que la Juzgadora considera trabajados solo los días reflejados en aquellos partes de trabajo que aportó Exbasa, Obras y Servicio, S.L. y sin que tampoco la recurrente haya pretendido la modificación del cuarto hecho probado de la sentencia recurrida por la vía y con los requisitos previstos en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3, por lo que hemos de estar a que solo medió actividad en tal contrata en las semanas consideradas por la Juzgadora.

Por ello, hemos de partir de que no consta actividad laboral en tales semanas.

B.- En cuanto al plus estrasalarial, se ha de decir que el artículo 15 del indicado convenio colectivo impone la cobertura por el empresario principal de tal concepto, tal y como ya explicamos en las sentencias de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2009 y 19 de febrero de 2008 , recursos 2971/2008 y 3043/2007 .

En efecto, el citado artículo 15, se refiere a la subcontratación y dice: ' 1. Las empresas que subcontraten con otras del sector la ejecución de obras o servicios, responderán ante el personal de las empresas subcontratistas en los términos establecidos en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , quedando referido el límite de responsabilidad de dicha disposición a las obligaciones de naturaleza salarial y cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del Convenio Colectivo aplicable al nacer dicha responsabilidad o a las derivadas de su contrato de trabajo, si estas fueran superiores.

2. Con independencia de lo establecido en el citado artículo 42 sobre responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios, las empresas que subcontraten, y durante los 6 meses siguientes a la terminación de su encargo, también responderán solidariamente de las indemnizaciones del 4,5% o 7%, según proceda, por fin de contrato, devengadas durante el período de la contrata, calculadas con arreglo al criterio establecido en el artículo 12 del presente convenio, así como del plus extrasalarial.

Asimismo se extenderá la responsabilidad a las indemnizaciones de naturaleza no salarial previstas en el artículo 40 del convenio.

Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal.

La empresa contratista o subcontratista deberá también informar a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, en los términos que prescribe el artículo 42, apartado 5 del Estatuto de los Trabajadores .

La empresa principal deberá establecer bajo su responsabilidad, en los centros de trabajo en que preste servicio personal de empresas subcontratistas, los mecanismos de coordinación adecuados en orden a la prevención de riesgos, información sobre los mismos y, en general, a cuanto se relacione con las condiciones de seguridad y salud del personal.

Promulgada la Ley que regule la subcontratación en el sector, se constituirá una Comisión de los firmantes del Convenio que la estudie y analice y en su caso proponga las modificaciones a introducir para mejor cumplimiento de los fines que la Ley pretende alcanzar.'

La validez y aplicabilidad de este tipo de pactos y en concreto, en relación al fijado en este convenio ya ha sido asumido por esta Sala en diversas ocasiones. Así, por ejemplo, en la indicada sentencia de 19 de febrero de 2.008, recurso 3.043/07 , dijimos: 'Pues bien, en el presente caso, es el Convenio de la Construcción de Bizkaia, posterior al general, el que, en su artículo 15 , contempla la extensión de la responsabilidad a la empresa principal sobre la indemnización por fin de contrato, lo que constituye una materia que el Convenio General de la Construcción, de fecha anterior al de Bizkaia, se reserva. En efecto, pretende la empresa recurrente, que esa cuestión se hallaría reservada al Convenio General por su artículo 10 que, siguiendo la previsión en tal sentido del artículo 83.2 ET , reserva a la negociación estatal determinadas materias entre las que la empresa destaca las referidas a la contratación y las extinciones contractuales, y también a la subrogación. Pues bien, siendo ello así, no puede dársele la interpretación que la recurrente pretende.

En efecto, el artículo 84 ET , referido a la concurrencia de los convenios, entiende como materias no negociables las que cita, entre las que no se encuentra la de la subrogación o la extinción de los contratos. Se habría producido, pues, por la acción del Convenio Estatal, al reservarse las materias que se recogen en su artículo 10 , una extralimitación que no debe admitirse, pues de lo contrario se estaría cerrando la posibilidad de negociación en ámbitos inferiores.

En consecuencia, no podemos estimar que el Convenio General de la Construcción haya hecho reserva de esta materia relativa a la responsabilidad de las empresas principales, contratistas y subcontratistas, de manera que la concurrencia del Convenio de la Construcción de Bizkaia no es prohibida en esta concreta materia y resulta de plena aplicación lo dispuesto en su artículo 15 , que contempla la responsabilidad de la empresa principal incluso sobre las indemnizaciones por fin de contrato. '

TERCERO.-En concordancia con lo anterior, entendemos que se han de abonar por la principal 23 días de trabajo y no 17, como consideró el Juzgado y por ello, partiéndose de las cuentas alterativas que Exbasa, Obras y Servicios, S.L. presentó en juicio, se ha incluir el plus extrasalarial correspondiente a esos 23 días y no los 16 fijados en las mismas conforme lo dicho, lo que supone 1.946,95 euros, cantidad en la que consideramos se ha de fijar la condena de la citada empresa.

CUARTO.-Lo anterior supone que se deba estimar parcialmente el recurso, sin que proceda pronunciamiento en materia de costas de esta instancia ( artículo 233, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de don Inocencio contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao en los autos 285/2012, en los que también son partes Areval, Estructuras, S.L., Exbasa, Obras y Servicios, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamosla misma en todos sus aspectos, salvo en el particular relativo a la condena de Exbasa, Obras y Servicios, S.L. incrementando el importe de su condena hasta la cantidad de 1.946,95 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-484/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-484/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.